论合意免责医疗行为的“合意效力”与私法保护

2013-01-21刘德勇

中州大学学报 2013年2期

刘勇，刘德勇

(1.扬州大学法学院，江苏扬州 225009;2.河南省汤阴县人民检察院，河南汤阴 456150)

合意免责医疗行为是指在医疗法律关系中，医患主体双方通过意思表示一致而就其医疗责任进行减轻或免除的民事行为。社会生活中关涉医患主体双方允诺或承诺免除对方责任的行为即为合意免责医疗行为。以我国《侵权责任法》的颁布实施为契机，医疗保障的范围与力度有所改进，但实践中，医疗机构的强制缔约义务并不能阻却合意免责医疗行为的产生，医患主体双方的合意免责医疗纠纷层出不穷。由于我国《侵权责任法》以及相关医疗法律法规并未就合意免责医疗行为的效力、责任分担以及私法保护问题作出专门规制，由此造成了司法实践上的争议与困难。在现代医疗理念下，医疗机构处于绝对强势地位、患者处于绝对弱势地位的传统观点已经有失偏颇，医患主体双方合意免责医疗行为的效力也不能一概而论。正确把握合意免责医疗行为的“合意效力”，建构完善的合意免责医疗行为法律规制与私法保护体系，对于医患主体双方“合意信赖利益”的保护、提升司法实践的可操作性都具有十分重要的理论价值与丰富的实践意义。

一、合意免责医疗行为的法律表达

医疗行为即诊疗护理服务行为，是指以诊疗疾病为目的的诊断治疗护理行为。［1］合意免责医疗行为作为医疗行为的一种“个殊性”表达，在各国医疗法律规制中并无直接鲜明的规制。①合意免责医疗行为在立法与实践方面的“经验稀缺”，使得合意免责医疗行为的法律表达展现出博登海默所主张的“普罗透斯正义之面”的特征，这种特征关乎合意免责医疗行为法律表达的内容要素、性质界定以及私法基础。

(一)合意行为的内容表达

合意免责医疗行为内容表达的理论基础，溯源于英美法上的患者知情同意权理论。患者知情同意权在美国法上一般被称为“告知后同意原则”，在日本被称为“医师说明、患者同意”。我国台湾地区将其译做“医师的说明义务”，而我国大陆学界一般将其称作“知情同意权”。［2］患者知情同意权的理论核心包括两大原则:医疗机构的说明告知原则以及取得同意的原则。在内容上，虽然合意免责医疗行为理论与患者知情同意权理论具有内容的重合部分，但合意免责医疗行为的法律表达却具有更为“个殊化”的形态特征。

在合意行为的内容表达上，合意免责医疗行为的成立需满足主体以及内容上的要件。首先，合意免责医疗行为只存在于医疗法律关系之中，责任主体仅限于患者与医疗机构之间。医生在职务范围之外，为患者提供一定的服药治疗建议或治疗行为导致患者人身权利遭受损害，而患者事先承诺免责的行为属于一般的侵权行为，不属于本文探讨的合意免责医疗行为的范畴。其次，合意免责医疗行为的内容包括治疗同意与免责同意两方面要素。这就构成了合意免责医疗行为理论与患者知情同意权理论的显著差别。②我国《侵权责任法》第56条规定的医疗机构出于紧急救助义务而事先未取得患者或者其近亲属意见的医疗行为不属于合意免责医疗行为。此种情况下，医疗机构的紧急救助责任具有法定免责事由而非基于患者及其亲属的允诺免责产生，不具有治疗同意与免责同意的内容要素，事实上只是一种单方民事行为。

(二)合意行为的性质表达

合意免责医疗行为的本质为合同行为。合同法所强调的合同概念是狭义合同的概念，仅限于平等主体之间的财产关系的协议，至于法律规定的基于身份关系的协议，诸如婚姻、监护、抚养等协议则不属于合同法调整的对象。合意免责医疗行为不同于法律规定的基于身份关系的协议，原因在于合意免责医疗行为虽然与人身关系有关，但这种关联的最终利益指向却不是人身关系而是医患主体双方约定的责任负担，亦即可衡量的财产利益关系，而基于身份关系协议本身的指向却为人身关系。在合同的成立要件上，合意免责医疗行为需满足合同成立要件的要求。成立合意免责医疗行为需要遵循要约与承诺的一般程序要求，医患主体双方的意思表示一致是其成立的前提要件并且该种意思表示必须具有自愿真实的属性。界定合意免责医疗行为性质的意义在于为纠纷的解决提供行为规范的标准，避免司法实践中法律适用上的错误。

(三)合意行为的私法基础表达

合意免责医疗行为的私法基础在于私法自治。在医疗法律关系中，患者人身权的私法保护直接体现合意免责医疗行为的私法属性。首先，合意免责医疗行为直接体现私法自治的要求。民事法律行为的核心要素在于意思表示，个人自决权的行使是意思表示自由的外在化体现。我国《合同法》第4条规定:“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”医疗法律关系归根结底属于私法关系，因此，允许医疗法律关系主体行使个人自决权符合合同自由原则的要求。其次，合意免责医疗行为的主体具有平等性。在合意免责医疗行为中，患者与医疗机构之间不存在不平等的隶属关系，而是私法所调整的平等主体之间的关系，正是基于主体的平等性才决定了公权机关不可干涉合意免责医疗行为的方式与内容。虽然现行法律往往更多地倾向于保护患者的利益而对医疗机构创设了诸多法定义务与负担，但这种法定的义务与负担并不构成对医患主体地位的改变。再次，依据合意免责医疗行为所产生的私法后果，只要当事人自愿接受，法律自无禁止的必要。特定情形下，公权力的过分干预一方面破坏了合意免责医疗行为私法自治的基础，另一方面又可能引发医患主体双方的道德危机，不利于医疗过错的认定与责任的分担，造成合意免责医疗行为效力认定的混乱。

二、合意效力的博弈:实践与理论的双向展开

合意免责医疗行为的成立与生效关涉医患主体双方权利与义务的分担，约束着合同的效力。由于合意免责医疗行为缺乏强有力的司法实践经验以及学理论证基础，使得在对待“合意效力”的问题上出现了实践与理论上的双向博弈。

(一)合意效力的司法实践困惑:实然性外观

1.形式效力的难题

由于医疗纠纷在举证方面存在一定的难度，同一医疗行为往往又容易引起合同责任与侵权责任的竞合，合意免责的形式③便成为司法实践中影响合同效力的核心问题。司法实践中，如果合意免责医疗合同采用非要式形式，医疗机构在证明时存在很大难度，同时又无法避免患者主体一方“出尔反尔”的恶意毁约行为，而如果医疗机构不能出具相关证明，司法机关则通常直接认定该项合意免责无效，容易忽略对医疗机构“作为弱者权利”的保护。事实上，并非在所有的医疗法律关系中，医疗机构均处于绝对强势地位。由于医疗活动属于民事活动的范畴，基于患者主体方的过错因素(如欺诈等)，医疗机构亦可能处于相对弱势的地位。由于合意免责医疗行为的案件“个殊性”，为了给司法实践提供统一的利于操作的标准，在关涉合意免责医疗行为的形式效力时，司法机关通常采用要式标准，对于非要式的合意免责效力则不予承认。虽然主张将合意免责的形式限定为要式形式对解决合意免责医疗纠纷的举证更为有利，但司法实践中合意免责医疗合同的常见形态则为诺成合同，以至于司法机关虽然通常将合意行为的形式效力认定为要式效力，但也常常陷入“心有不安”的状态。

2.内容效力的质疑

司法实践中，合意免责医疗纠纷的另外一个争议焦点在于合意免责内容属性的效力问题。由于医疗侵权行为侵犯的客体是人身权，人民法院通常依据《合同法》第53条人身伤害不得约定免责的条款否定实践中所有合意免责医疗合同的效力。事实上，司法实践中人民法院适用人身损害不得依约定而免责的法条依据准确无误，问题在于医患主体双方合意免责的内容却并不一定直接关涉公民的人身权内容。例如，基于“诊疗同意选择权”的合意免责便应当认为免责有效，因为医疗机构虽然负有法定救死扶伤的强制缔约义务，但同时患者主体方亦享有选择治疗与否的权利。如果患者主体方自愿放弃治疗，那么医疗机构自然不能强制要求与其缔约，并通过合意进行免责。医疗机构在已尽说明告知义务的前提下，患者主体方基于自决权选择治疗与否并与医疗机构合意免责的做法具有私法效力，是患者主体方自决权的体现，而不属于《合同法》第53条规定的合意约定免除人身损害的情形。笔者认为，司法实践中，在正确审视合意免责医疗行为时应当就合同的实质性内容与效力进行分析，而不能流于形式认定，司法者单纯依据《合同法》第53条的规定对合意免责医疗行为的内容效力进行“大胆质疑、果敢否定”的做法不利于医患主体双方权利的保护。

3.意思效力的考察

影响司法实践关于合意免责医疗行为的第三大难题在于对合意行为意思效力的考察。由于行为人的意思表达具有强烈的主观色彩，意思表示外化为行为的过程并不容易确证，使得医患主体双方的“真意认定”增加了难度。司法实践中的突出问题在于，在发生合意免责医疗纠纷的场合，如果医患主体双方就争议的意思效力相较对方无法形成“盖然性优势”，亦即在医患主体双方“相持不下”的场合，司法机关往往直接认定患方的意思效力具有“优势”。事实上，由于意思表示构成民事法律行为的核心要素，意思效力的认定便成为影响合意免责医疗行为责任分担的重要“砝码”。因此，司法实践不能将合意免责意思效力的认定作为“盲区”而“虚与委蛇”。此外，在患方基于知情同意的事实行为中，其意思表示往往包含意思瑕疵的因素④，这增加了合意免责医疗行为的“投机色彩”⑤。笔者认为，司法实践中，在审视关乎合意免责医疗行为意思效力的问题上，应当首先考察医疗机构是否已尽法定义务，在医疗机构已尽法定义务的基础上，从患方的外部行为考察其意思表示的属性，以便更好地认定合意免责行为的意思效力。

(二)合意效力的学理建构:应然性解说

1.合意效力纷争的消解

就合意免责医疗行为的形式效力而言，《合同法》第10条规定:“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”由于合意免责医疗行为的本质为合同行为，因此合意免责医疗行为的形式当然应当满足《合同法》第10条的要求。在法理上，由于合意免责医疗合同关涉医患主体双方的利益平衡原则，因此只要合意的内容不违反法律法规、社会公德，合同成立基础的意思表达自愿真实，不论其采用何种形式，均应当认定合意免责医疗合同成立。但笔者却倾向于将合意免责医疗合同的形式限定于要式——原因在于虽然司法实践中合意免责的形式多为非要式，但却可以通过强行法进行“要式”规定。于此规制之下，课以医疗机构以法定的事前“要式”缔约的告知义务，而将是否缔结合意免责医疗合同的选择权赋予患方主体，在医疗机构未尽告知义务的场合，则推定医疗机构负有过错，需承担缔约过失责任。就合意行为的内容效力而言，由于合意免责医疗行为的免责内容包括治疗同意与免责同意两方面，只有基于人身伤害的合意免责内容方能认定无效，其他情形则应作辩证分析。就合意行为的意思效力而言，在医患主体双方出现意思效力争议的场合，司法机关不能在意思效力的认定上“厚此薄彼”，应当按照民事诉讼的证明标准并结合医患主体双方的外部行为加以考量以确定意思效力的形态。由此，司法实践上与法理上权利保障的缺失与困惑便得以有效消解。

2.合意效力规制的现行法建构

我国现行法并未就合意免责医疗行为作出明确规制，因此造成合意免责医疗行为的合意效力在实践与理论上的困难。笔者认为，可行性的建构可从两方面入手。首先，需就医患主体双方合意免责的内容进行类型化规制。通过对合意免责的内容事项进行列举性的规定，将合意免责的内容类型化，能够为医患主体双方以及司法机关正确裁判提供统一的标准，便于判定某一行为是否属于有效免责的范畴。但合意免责内容的类型化亦可能无法适应社会变化发展的需要，因此又需要以概括式立法的方式加以规制。其次，构建当前医患主体双方合意免责内容有效性确认的“效果可预测性标准”以及“风险可规避性标准”。“效果可预测性标准”系指某一项医疗方案或措施的诊疗效果依据一般医疗理论或常识是否可以预测与把握;“风险可规避性标准”系指医患主体双方意思合致的诊疗举措的内容能否规避相应的医疗风险。运用“效果可预测性标准”以及“风险可规避性标准”中可预测、可避免的规范标准对某项合意免责医疗行为的内容进行分析，可以更好地明确医患主体双方的权责归属。从合意免责医疗行为关于“治疗同意”以及“治疗选择权”的合意免责基点出发，笔者拟提出合意免责医疗行为现行法制度的内容建构。

(1)合意免责医疗行为的有效性厘定

在医患法律关系中，如果患者一方基于患者个人或其监护人、近亲属的真实意愿而放弃某项诊疗方案或是否继续治疗而与医疗机构达成的免责合意应视为有效之合意免责。由于医患双方具有平等的主体地位，患者有权决定是否治疗以及采用何种治疗，因此也必须风险自担。此外，该项免责不牵涉到法定禁止性事项的内容⑥，符合私法自治的精神，不会对第三人造成不当影响，是双方当事人真实意思的体现，属于合同有效性的范畴。

依据现有医疗水平，医疗机构已尽合理诊疗义务仍然无法避免损害结果的发生，而患方在充分知悉医疗机构诊疗水平的情况下，事前与医疗机构达成免责合意并进行诊疗，应视为对诊疗同意的免责而非诊疗责任的免责，医疗机构不承担相应的损害赔偿责任。

依据“效果可预测性标准”以及“风险可规避性标准”，某项医疗行为可能引发的风险与不利后果不可预测，即患者的病情超越当前诊疗水平，医疗机构在恰当行使说明告知义务的前提下，患者本人或家属出于诊疗的需要与医疗机构达成合意免责而采纳某种诊疗举措最终导致了损害的发生，应当认定该合意免责合同有效。原因在于医疗机构的目的是治病救人，医疗技术总是受制于一定的时代水平。医疗机构在充分履行法定义务的前提下，诊疗选择权已经转移给患者主体一方，该种情形应认定为患者主体方对治疗同意的选择，所导致的后果应当由患者主体方承担，否则将引发医疗机构的道德危机。此外，免除医疗机构的责任，有助于医疗机构更好地履行法定义务，促进医疗事业的发展。

(2)合意免责医疗行为的无效性表达

违反法定义务、公共利益、诚实信用原则的合意免责医疗行为无效。

依据“效果可预测性标准”以及“风险可规避性标准”，如果某项医疗行为可能引发的不利后果可预测或可避免，医疗机构在已尽说明告知义务的前提下，患者主体方拒绝采纳必要医疗措施或拒绝采纳必要诊疗措施程序中的某项步骤而与医疗机构达成合意免责，应认定该项免责无效，由医疗机构承担违约责任。此处的免责直接构成对人身损害的约定免责条款，医疗机构明知该种治疗存在潜在的风险而采取放任的态度，未尽合理诊疗义务，约定无效的情由成立。

此外，关于合意免责医疗行为效力的可撤销性与可变更性事由与《合同法》第54条的规定别无二致，效力待定的合意免责医疗行为理论上可参考民法基本理论解决，在理论与操作上亦无重大分歧与难度。

三、合意免责医疗行为的私法保障路径

随着患者权利意识的增强，传统医疗观念正在发生转变。医疗消费者(患者)不再只是医疗行为的客体，而是为了治愈疾病、与医师处于平等位置上进行相互合作的主体。［3］作为“饱受争议”的一种医疗行为的个殊形态，合意免责医疗行为的合意效力一方面体现了患方的主体权利意识的觉醒，另一方面对医患主体双方风险责任的分担提供了“更为人性化”的解决路径。这为合意免责医疗行为的私法保护提出了新的要求，并将这种完善合意免责医疗行为私法保障路径的要求上升到颇为急迫的情境之下。

(一)举证责任分配规则的正确厘定

在医疗行为引起的诉讼中，实行举证责任倒置的法理依据主要是医患主体双方的地位不平等和信息不对称，导致患方举证困难。实行举证责任倒置可以平衡当事人的利益，更好地实现实体法保护受害人的立法宗旨。［4］合意免责医疗纠纷作为特殊的医疗纠纷在举证责任基本原则的分配上亦应遵循举证责任倒置的分配方法，但由于现行法在关涉合意免责医疗行为的领域处于空白状态，合意免责医疗行为具体举证责任的分配又应当有所差异。

笔者认为，就医疗合同成立与否以及合意免责事实的举证，出于公平原则的考虑，应当遵循“谁主张、谁举证”原则，医患主体双方需就医疗合同的成立与否承担相应的举证责任;就损害事实与损害结果的举证，患者一方通常需要承担举证责任，但由于医疗纠纷中的损害并非为患方所独有，医疗机构亦可能基于患者的不当行为造成损失，故在合意免责医疗行为法律关系中，基于医患主体双方的不当行为而引起的损害事实与损害结果的认定，双方均可能负举证责任;就医疗行为与医疗损害结果的因果关系以及过错的举证，应当实行举证责任倒置，由医疗机构承担举证责任。依据民事诉讼法以及民事证据规则，医疗纠纷中举证责任的其他事项，则应当依据民事诉讼“谁主张、谁举证”的原则确定合意免责医疗行为医患主体双方的举证内容，完善合意免责医疗行为的司法救济路径。

(二)过错推定原则的强化与完善

民法理论中，广义的过错原则包括过错推定原则。依据我国《侵权责任法》医疗侵权的归责原则，医疗机构的归责原则以过错责任原则为主，过错推定原则为例外。医疗侵权民事行为的归责不能适用公平责任归责。公平责任作为平衡财产利益的一种方式，其适用应以侵犯财产并造成财产损害为限。公平责任并不适用于精神损害赔偿，也不适用于间接损害赔偿。［5］

我国《侵权责任法》第58条仅就医疗机构违反法律、行政法规、规章、诊疗规范，隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料，以及伪造、篡改或者销毁病历资料等内容规定了过错推定责任。过错推定责任的适用情形往往无法与合意免责医疗行为产生直接关联，无法形成对合意免责医疗行为的有效规制。笔者认为，在合意免责医疗纠纷中应当扩大医疗机构过错推定责任的适用领域与空间。首先，就合意免责医疗行为的成立而言，如果合意免责医疗合同的内容因违反法律法规、诊疗规范而无效，则推定医疗机构就该无效后果承担过错责任;其次，如果患方主张合意免责医疗合同的意思效力存在瑕疵，可认为医疗机构未尽说明告知与取得同意的义务，推定医疗机构承担过错责任;再次，如果医疗机构以己方的资格要件与行为能力欠缺为由⑦否认合意免责医疗行为的效力，则推定医疗机构存在过错;最后，如果医疗机构依据“效果可预测性标准”与“风险可规避性标准”提出某项免责内容超越当前合理医疗水平而显失公平，可推定医疗机构应承担过错责任。

在一般过错责任原则下，受害人需就行为人存在过错承担举证责任;而在过错推定责任原则下，行为人必须证明自己没有过错方可免责，否则即可推定过错存在。由于过错推定原则对行为人的举证要求更为严格，在合意免责医疗行为中，强化医疗机构的过错推定责任无论对患者权利的保护还是规范医疗机构的医疗行为都将产生更为现实的意义。

(三)司法公证程序的体系化建构

有效化解合意免责医疗纠纷的一个重要可行之径在于建构合意免责医疗行为的司法公证程序⑧。对医患主体双方通过合意达成的免责事项可以通过司法公证的方式达致司法确认的效果，强化私法保护的效力。社会实践中，合意免责医疗纠纷发生的主要原因在于患者主体方对合意免责内容以及效力的否认。在医患主体地位平衡与利益的保护上，医疗机构被认定为相对强势的主体而被课以法定义务，而构建合意免责医疗行为的司法公证程序则可以相对减轻医疗机构的责任负担。原因在于，首先，医疗机构虽然负有法定义务，但医疗机构并不一定能够正确审视合意免责医疗合同中患方真意表达与己方法定责任的效力冲突问题;其次，将合意内容中有悖法律规定的部分交予公证机构予以审核，可以避免医疗机构因某项合意内容违法所增加的无效风险。就患者主体一方而言，通过公证机构事前审查的方式亦可有效避免来自医疗机构的侵权损害危险。

建构合意免责医疗行为司法公证程序的可行路径在于构建“先审查、后公证”的具体模式。医患主体双方可通过将合意免责医疗行为的内容予以登记公证的方式减轻举证责任以及合同效力认定上的困难。公证机构在对某项合意免责医疗合同进行公证时，必须全面考量合意免责合同形式以及实质方面的内容与效力。合意免责医疗合同形式、内容与效力的审查应当包括主体适格性、表意真实性以及合意免责范围一致性等事项。合意免责医疗合同实质内容与效力的审查则主要包括内容违法性及效力瑕疵性等内容。某项合意免责医疗行为只有通过公证机构的形式审查与实质审查，公证机构方得依法予以公证。如果公证机构基于错误公证致使公证内容无效，需对医患主体承担赔偿责任。

(四)责任保险规制的尝试与确立

目前，我国没有实行全社会统一的综合性的医疗损害责任保险制度，只是在局部地区或部分地区实行了医疗事故责任保险，比如住院患者医疗事故责任保险、手术平安险等。［6］为了实现真正的损失分配之公平，需要建立既能充分、及时地补偿患者，又能有效地预防、减少医疗事故发生的综合性医疗事故防范体系。［7］由于医疗行业涉及公民生命权、健康权而成为典型的高风险行业，因此，有效化解医疗风险的方式在于构建社会风险分担机制，亦即医疗责任保险机制。

完善合意免责医疗行为的责任保险规制，必须将医患主体双方均纳入到社会医疗保险体系之中，强调“医疗机构与患方的双向参与”，把传统的以医生为中心的“控制型”医疗模式转向以患者为中心的“指导—合作型”和“共同参与型”医疗模式。［8］在合意免责医疗法律关系中，医疗损害责任的投保主体为医疗机构，医疗机构需就其不当医疗行为承担损害赔偿责任。如果医疗机构投保医疗损害责任险，则可以有效避免无效合意免责医疗行为所带来的风险，缓解合意免责医疗行为效力瑕疵所引发的“危险责任”，减轻损害赔偿负担。同时，就合意免责医疗行为的患方主体而言，通过购买医疗保险的方式⑨，能够有效弥补基于医疗事故发生的损害。患者在人身损害发生以后，除了可以要求保险公司承担赔偿责任外，还可以对医疗机构提起侵权诉讼，以实现损害赔偿的最大化弥补。

合意免责医疗责任保险规制的构建对医患主体双方而言都是“百利而无一害”，尤其是对患方主体而言，无异于增加了损害赔偿的“双重保险”，对于合意免责医疗矛盾的缓和，医疗纠纷的解决，权利的和谐与保障都具有重要的现实意义。

四、结语

合意免责医疗行为作为医患主体双方“综合意思”的集中反映，体现了医患主体双方对医疗责任的协议分担，提供了化解医疗纠纷“颇具成效”的解决方法。基于合意免责医疗行为的“个殊化”特征，建构合意免责医疗行为合意效力的强行法规制对司法实践以及法学理论具有重要意义。在通达合意免责医疗行为“有法可据”的路径中，司法者不应当对这种缺乏智识所及的新问题做出“无动于衷”的反应，而应当积极结合司法审判的经验与正义的标准，为合意免责医疗行为制度的合理性建构提供可行性的“思维理路”。重视合意效力的认定、健全合意行为的私法保障路径则恰恰为这种“思维理路”的扩展提供了重要启示。正如博登海默所阐述的那样:“作为使松散的社会结构紧紧地结合在一起的粘合物，法律必须巧妙地将过去与现在联系起来，同时又不忽视未来的迫切要求。”［9］同样，为了实现合意免责医疗行为法律规制的规范化与合理化，在司法实践、法学理论以及社会需要之间进行巧妙的连接未尝不是解决合意免责医疗纠纷的好方法。

注释:

①但在类似的问题上各国法律却存在着“患者知情同意权”的相关法律规制。

②患者知情同意权理论中虽然包含“同意的要素”，但同意的内容却并不包含“免责同意”的内涵，而仅指“诊疗同意”。

③司法实践中关于合意免责的形式效力纷争的焦点为合意免责合同属于不要式合同还是要式合同。

④意思瑕疵主要为意思表示不真实的情形，如欺诈、胁迫、重大误解等。

⑤原因在于，患者方往往基于对医疗机构法定责任的“绝对信赖”而乐于享受形式上的“合意效果”。

⑥主要指不违背《合同法》第53条的规制。

⑦由于医生的医疗行为代表医疗机构，医疗机构的该项抗辩往往是就医生的“资格要件”与“行为能力要件”而提出的。

⑧合意免责医疗行为司法公证程序构建的理论基础建立在合意免责医疗行为的要式形式之上，关于合意行为的形式，笔者倾向于采要式形式，具体构建理由见笔者上文的相关阐述。

⑨我国目前主要的医疗保险形式包括普通医疗保险、住院医疗保险、手术保险、综合医疗保险、重大疾病保险等。

［1］曾予，何莉.论医疗法律关系的构成［J］.医学教育探索，2009(8).

［2］李思伦.知情同意理论浅析［D］.西南政法大学，2011.