海域使用权抵押担保法律问题探析＊

胡家强 刘 洋

（中国海洋大学 法政学院，山东 青岛266100）

民法中的“物”是由不同主体占有使用的，而每个主体对物的利用能力又有所不同，要想物尽其用，流转是其内在要求。海域使用权作为一种新型的用益物权，随着市场经济的发展，需要进入市场并进行市场化运营。这不仅是学者关注的理论问题，而且也是实务部门亟待解决的现实问题。

一、海域使用权抵押担保的基本理论

（一）海域使用权在我国法律体系中的定位

在罗马法中，海洋与阳光、空气等事物同属于公有物的范畴，并没有任何私法上的含义。然而多年来随着海洋不断被开发利用，海水养殖、油气开采、海岛旅游等产业的迅速发展，人们对海域的使用能力，对海域的开发利用范围开始重新审视，开始了在私法范畴内研究海域问题，并通过对现行法的解读为海域的充分开发利用提供相应的依据和理论基础。正如著名法理学家沈宗灵先生所说，“法律概念的内涵和外延都不是固定不变的，它们随着社会生活的发展、法制水平和法学家认识水平的发展而不断发展变化。”［1］

在我国现有法律体系中，《宪法》第9条明确规定自然资源归国家所有，海域作为自然资源的一种当然也不例外；作为民事基本法的《民法通则》虽未对海域所有权与使用权作出明确规定，但《物权法》在所有权编第46条规定“矿藏、水流、海域属于国家所有”，用益物权编第122条规定“依法取得的海域使用权受法律保护”；相应的，《海域使用管理法》第2条规定“在中华人民共和国内水、领海持续使用特定海域3个月以上的排他性用海活动，适用本法”；第3条规定“海域属于国家所有，国务院代表国家行使海域所有权”。这一系列法律规定基本确立了海域使用权在我国法律体系中的定位：海域属国家所有，海域使用权属于用益物权。海域所有权和使用权作为一种新型物权，其法律地位的确立对于调整所有者与使用者以及使用者之间的利益关系具有重要作用，“为在私法范畴内建立起一整套涉及海域使用权归属或流转的民事规则奠定了法律基础”。［2］对于海域使用权的概念，学者们基本达成了共识，即海域使用权是单位或个人通过法定程序并经登记而取得，是对国家所有的某一海域在一定期限内持续从事具有排他性的开发利用活动并取得收益的权利。［3］（P39）作为用益物权的海域使用权具有重要的使用价值，如果闲置等同于资源浪费，因此，如何使海域使用权得到充分利用，特别是海域使用权的担保、流转如何开展，已经成为了理论与实务界亟待解决的重要问题。

（二）海域使用权担保设立的是抵押权而非权利质权

海域使用权作为一种不动产用益物权，属于权利抵押的客体范畴。海域抵押权的客体是海域使用权，“抵押权附属于使用权，它的发生以使用权的存在和行使为条件，同时它的实现也必然导致使用权归属的变动”。［4］根据权利抵押的基本理论，海域使用权人将自己的海域使用权为自己或他人债务的履行提供担保，于债务不履行时，债权人享有对该海域使用权通过变价而优先受偿的权利。海域使用权作为权利抵押客体也是其本身的一种权能体现，在海域使用权之上设定的权利和负担，应受物权法、担保法和相关海域法的约束。

依照担保物权基本原理，权利质权的客体可以是可让与的财产权利，具有相当的弹性。《物权法》第223条将权利质权主要分为债权质权、基金份额和股权质权、知识产权质权四种，并没有海域使用权质权的规定，这是因为权利质权的出质人和质权人都不能用益质物，使得担保质权直接被沉淀而暂时丧失使用收益价值。若以海域使用权设立的担保为权利质权，海域使用权人作为债务人无法继续行使海域使用权，而债权人也同样无法行使，这不仅违背了当初的权利设定目的，而且不符合资源的最大效率利用原则。而权利抵押除了以被抵押的权利作为债务人履行债务的担保外，还要求这种担保的设定不能影响债务人正常行使被抵押的权利，“抵押权制度很好地分离了抵押财产的价值和使用价值”。［5］（P294）根据物权法定主义和《物权法》第180条“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产可以抵押”、第223条“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利可以出质”的规定，我们可以看出，“海域使用权的权利出质没有法律的明确规定，而进行权利抵押却没有被禁止。”［6］因此，对于海域使用权的担保只能设定抵押权，海域使用权人对其使用权设定担保后仍可以继续行使权利并获得收益。

（三）海域使用权抵押担保的法律经济学分析

在注重效率和追求收益的时代，海域使用权抵押制度需要不断完善，将法律经济分析方法引入海域使用权抵押担保不失为一个有效途径。经济学要求人们在资源稀缺时做出理性选择，用有效率的资源配置去实现效益最大化，而海域使用权抵押担保的制度设计正是使海域资源得到最有效率利用，用以追求社会财富最大值的有效手段之一。

1、海域使用权抵押担保的成本收益比较

由于各种因素的存在，新制度经济学认为实际交易时不可能出现科斯定理中所理想的“交易成本为零”的状态，在资源配置过程中总会存在着交易费用，而交易的实现也必然会带来利益产出，我们不妨试用这种理论来对海域使用权抵押进行成本收益比较分析。假设海域使用权抵押可以创造的经济效益为A，针对保罗·萨缪尔森的“外部性”观点，科斯定理认为，可以通过产权结构的界定与明晰以及经济组织形式的选择，实现外部性内部化，提高资源配置效率，以此来达到帕累托最优，这意味着A达到最大值。设交易成本为B，则B包括信息成本、谈判成本、执行成本等多个方面。同时，海域使用权抵押的制度设计也会耗费一定的立法时间和精力，我们假设该法律成本为C。由此可以得出，海域使用权抵押所创造的经济收益X＝A－B－C。成本在经济学上被视为一种资源的浪费，“理性经济人”所追求的是效益最大化，因此市场行为人和立法者共同追求的目标是如何使A达到最大，B和C降到最小，即以X达到最大值为目的。

目前我国海域使用开发面临着巨大的资金压力，海域使用权抵押可以加快资金融通，为海域使用权人和银行等金融机构带来不容忽视的经济效益，因此A是十分可观的。而二级海域市场中的海域使用权抵押合同双方一般是金融机构和海域使用权人，只要按照《海域使用权登记办法》的有关规定，在有关海洋行政管理部门的监督下，依法办理相关手续和缴纳相关费用就可以实现海域使用权的抵押，监督成本低下，执行难度小。同时，双方严格按照市场机制进行，只要意思达成一致便可签订抵押合同，谈判过程简单，耗费时间和精力成本都比较低。而且，市场机制具有较高的透明度，可以直接减少信息搜寻的成本，具有明显的经济学优势。更为重要的是，抵押权的优先受偿性本身也能够降低海域使用权抵押履约的监督成本和违约的诉讼成本。综合看来，B并不可能超出A的取值范围。对于一个制度设计，立法成本是必须付出的代价，我们可以暂时将C认定为固定值而不予考虑。那么，A＞B＋C的结论为海域使用权抵押担保的制度设计提供了一个强有力的合理性论证。

2、海域使用权抵押担保有利于实现有效率的资源配置

经济学上认为，“市场”即商品交换关系的总和，并非一般意义上的日常生活中商品交换的场所。在一级海域市场中，国家是垄断海域资源的卖方，通过申请审批、拍卖、招标的方式依法将海域使用权有偿转让给使用者。而二级海域市场是海域使用者在使用期限内依法将海域使用权流转给他人，这种流转可能会有多种形式，但只要是在海域使用者之间进行，都属于二级海域市场的范围，本文所探讨的海域使用权的抵押担保就在此列。西方产权理论认为，产权的初始界定是产权制度的基础和产权交易的前提，因为它界定了明确的产权主体，但产权界定并不能保证资源的优化配置。对资源配置效率的追求会促使产权进行流转，在市场机制作用下资源更易向有效利用方转移，使有能力者对资源进行有效使用，生产要素获得最佳配置。在二级海域市场上，允许海域使用权人以其获得的海域使用权设立抵押担保，并在国家的必要监督和控制下，由当事人自由协商确定抵押担保的具体内容和细节，才能充分发挥海域使用权的最大价值。海域使用权抵押担保兼具产权预期和价值利用的双重功能，在海域资源的利用配置中无疑是有效率的。财富最大化理论将衡量法律制度的标准定义为能否以最低的成本实现最大的经济效益，海域资源的有限性要求其在抵押流转市场中获得权力的重新配置，以此来实现社会财富值的增加。

3、海域使用权抵押担保符合财富最大化理论

按照法经济学家波斯纳的理论，法律的正义性必须以经济上的可行性、合理性为基础。在一个资源稀缺的世界里，浪费资源是极不合理的，效益最大化成为一项制度安排的前提。经济学理论中最为根本的前提是“理性经济人”的假设，每个人的民事法律行为都具有天然的自利倾向，受到趋利避害规律的支配。只有在海域使用权抵押担保可以为使用权人带来更大利益的情况下，他才会设定相应权利抵押，这是抵押人作为债务人必然存在的自身内在利益的考虑和衡量。设定海域使用权抵押担保会让使用权人的权利受到一定的限制，但因此可以获得更大的财产利益，总体看来对其是有利的。抵押权的日后实现仅仅是一种可能，债务的清偿或条件的不成就会宣告抵押权归于消灭。

除却经济效益的增加，环境效益同样不可忽视。生物学家G·哈丁于1968年提出了他的“公地悲剧”理论：当资源或财产有许多拥有者，他们每一个人都有权使用资源，但没有人有权阻止他人使用，由此便会导致资源的过度使用。公地悲剧理论强调的重点在于自然资源权利的产权不明晰和流转不方便将会造成对环境的破坏。要避免“悲剧”，只能求助于清晰明确的产权和流转制度，使其提供充分的激励来刺激人们自觉地实现资源的效益最大化和持续利用。海域使用权人要想通过其享有的海域使用权来设定抵押担保，就必须保证其权利的价值性和完整性，在利用海域资源时便会规范约束自己的行为，尽量做到经济效益和环境效益的有机统一，这同时也有利于海洋环境保护。海域使用权抵押所创造的环境效益可以被定义为一种隐性的社会财富增加，最终归属于财富最大化的理论范畴。

二、我国海域使用权抵押担保存在的主要问题

（一）立法层级不高，规定过于原则

海域使用权抵押担保并不转移抵押人的权利占有，只是权能受到一定的限制，属于海域使用权内容变更的重要形态。但作为国家性法律文件的《物权法》和《海域使用管理法》对海域使用权抵押问题均未作出明文规定，即使作为海洋管理机关的国家海洋局在其颁布的《海域使用权管理规定》和《海域使用权登记办法》对海域使用权抵押登记作出了宣示性规定，但由于立法宗旨是加强海域使用管理，相关规定不仅停留在原则层面，缺乏可操作性，而且，将抵押登记规定在“初始登记”一节当中，其做法也显现出浓厚的行政管理色彩。在这种海域使用权抵押制度尚不完善，没有统一规范性文件的情况之下，部分沿海省市开始了在抵押融资方面的积极探索并尝试出台了一些地方性规章，如《福建省海域使用权抵押登记办法》、《山东省海域海岛使用权抵押贷款实施意见》、《宁波市海域使用权抵押登记办法》、《天津市海域使用权抵押登记办法》、《青岛市海洋与渔业局海域使用权抵押登记管理办法》、《东营市海域使用权抵押贷款管理办法》、《威海市海域使用权抵押授信管理规定》等，但通过梳理我们发现，各地对于抵押的程序、内容等要求各异，不同地区对海域使用权抵押的审查标准也存在不同，立法层级偏低且缺乏统一的配套法规。正是这种规定过于原则和立法层级的偏低，使得实践操作困难重重，严重阻碍了海域使用权抵押担保融资的顺利开展。

（二）海域价值评估难度大，缺乏专业评估机构

我国海域辽阔，海岸线长，海域使用权类型多样，使用功能和收益价值差距很大，使得海域使用权的价值千差万别，在抵押时对其进行价值评估难度系数大。海域使用作为一个新兴领域，即使是同一类型的不同海域也会存在自然环境、资源状况等方面的不同，受到区位的约束和影响，评估标准难以统一或细化。而且，海域使用的相关企业和个人的用海项目不同，用海经营状况难以认定，基础资料搜集困难，评估操作不容易把握。同时，由于海域使用权抵押制度的不完善，也使得海域使用权价值评估无章可循，加之海域使用权极易受到临海土地使用权的干扰，更增加了海域价值的评估难度。目前，我国还没有专门的海域价值评估机构，需要对其进行估价时，往往通过当事人协商或者第三方通过一些简单因素，甚至参照土地价值的评估方法进行估价，缺乏专业性评估，估值难免会出现偏差，阻碍了海域使用权抵押的发展。

（三）二级海域市场不发达，海域使用权抵押无法真正实现

根据海域使用权市场的分类，权利抵押权属于二级海域市场，主要发生在用海的个人、单位与金融机构之间，国家只对其进行必要的监督和控制。我国长期的计划经济模式使得对海域资源的开发利用偏重于行政模式，忽略了对海域使用权市场经济及其自由流转的培育，而“离开了生产要素配置的市场机制，就不可能有真正的市场经济，也不可能有海洋开发者真正的经济自主权。”［7］如今我国现行的有关海域的规定都具有行政管理的性质，缺少海域使用权市场化运作的规定，尽管其中也涉及到抵押的问题，但对如何实现抵押权没有作出规定。而根据《海域使用管理规定》第38条关于转让海域使用权的规定，海域使用权的转让并非自由转让，而要受到五个条件的制约，与《物权法》《担保法》的规定相比更为严格，从而使抵押流转市场化活力更低。现实中海域使用权抵押贷款业务一直处于试点阶段，没有大范围普及的根本原因，也与我国二级海域市场不甚发达，没有建立完善的海域使用权抵押实现制度有关。

（四）缺乏与相邻涉海权利的区分，海域使用权抵押担保融资能力受限

在我国现有海域开发利用法律体系框架内，部分单行法规定了相关国有自然资源开发利用的权利。如《渔业法》规定了使用海域、滩涂从事养殖、捕捞的权利；《矿产资源法》规定了探矿权和采矿权；《水法》规定了取水权等。［8］在此需要注意的的是，海域使用权与其他相邻涉海权利存在空间效力和规范对象上的重叠，权利客体都涉及海洋区域，如采矿权对应的是特定海域使用权认定的海域范围内的水体、海床、底土中的矿产资源，海水中的鱼类资源会涉及相应的养殖和捕捞权等。而且《海域使用管理法》与上述法律均为全国人大常委会审议通过的法律，在法律效力上处于同一位阶。这些不可避免的冲突，表明海域使用权与其他相邻涉海权利缺乏必要的区分，为抵押权的实现留下了诸多隐患。作为主要抵押权人的银行等金融机构考虑到抵押权实现时可能面临的纠纷和难题，一时无法找到妥善的办法来规避抵押担保贷款的风险，因此对于相关市场业务准入都比较谨慎，多持观望态度。涉海权利之间界限的模糊使得海域使用权人很难通过抵押获得融资，不利于二级海域市场的发展，而市场的不发达又会影响抵押担保的顺利进行，如此便陷入了一种恶性循环。

三、完善我国海域使用权抵押的几点思考

（一）完善立法，建立完整统一的海域使用权抵押登记制度

在海域使用权抵押制度构建过程中，首先要明确规定海域使用权可以设定抵押担保，以此奠定最基本的法律基础，要将海域使用权写入《物权法》，作为与土地使用权并列的用益物权进行专门规定。另外，相对于《物权法》，由于《海域使用管理法》施行时间长，又作为特别法，因此应对其作出重点修改，适当增加海域使用的私法性内容，明确使用权抵押的一系列规定，建立起完整统一的海域使用权抵押登记制度。笔者建议，保留《海域使用权登记办法》中将海域使用权抵押登记作为抵押生效要件的规定，但应单设抵押登记一节；对其规定的按照审批权限实行分级登记，登记资料实行属地管理，以及登记机关不负审查义务的规定应予改革，建议实行统一的级别登记制，除国家批准的用海，其抵押登记应在国家海洋局以外，其他海域使用权抵押登记实行属地登记管理，由县（区）一级海洋管理机关办理，并参考《物权法》第12条的基本取向，登记机关采取形式审查为主、实质审查为辅的模式，以此达到既方便抵押当事人进行抵押登记，促进海域二级市场的建立，又能防止海域使用权抵押混乱，实现对海域使用权抵押管控和规范抵押行为的目的。

（二）设立专业的评估机构，明确海域估值标准

海域使用权价值的多少对于抵押人的债务抵押和抵押权人的债权实现有重要影响，需要加快建立专业的海域使用权价值评估机构，授予其法定资质来专门进行海域价值评估。对此，国家应建立海域评估单位和个人的资质认证制度，［9］加快培育此类专业人才。专业机构在设立时要充分考量不同海域的特殊情况，分层级分地域的进行规划，在海域评估过程中要作为独立第三方参与其中，做到客观公正，以此保证抵押担保行为的顺利进行。另外，要以法律的形式确立一套明确统一的价值评估标准，综合考虑海域所处地理位置、使用类型和用途、使用期限、建设状况和经营收益状况等内在条件和法律政策制度、市场因素等外部环境，客观准确的为特定海域估值。［10］在确定具体标准时，也要结合实际情况，区分不同标准，做到科学合理定价，尽量使海域价值评估标准与海域使用权市场流转的现实需要相适应，能够为抵押融资担保提供重要的行为依据。

（三）发展海域使用权流转市场，完善海域使用权抵押实现方式

发达的海域使用权流转市场能够为海域使用权抵押的实现提供保障，银行等金融机构作为主要的抵押权人获得海域使用权并不能很好地对其开发利用，这就要求将海域使用权抵押实现方式与海域使用权流转的方式有机结合，合理的做法是通过转让、拍卖、变卖等方式处置海域使用权，抵押权人从变价款中优先受偿，海域使用权得到有效流转。从对资源管理的理性角度考虑，只有通过市场机制配置资源，才能真正提高资源的配置效率，提升海域的使用价值，最终推动海洋经济的发展。为此，政府要从海域使用权资源有效配置与流动入手，尽快出台扶植政策，明确规定海域使用权公开招标拍卖和挂牌的条件，建立相应流转平台，整合抵押担保行为的相关信息，提高抵押登记管理机关的政务信息公开水平和海域使用权流转的信息化管理水平，实现必要的宏观调控和监督管理，发展有约束的海域使用权流转市场。根据担保物权的基本理论，权利人可直接对物的价值加以支配并排除其他一切人的干涉而不需借助义务人的给付行为。在海域使用权抵押实现的具体方式上，可将担保物权人的物权行为转化为法院对担保财产实施的强制执行行为，允许抵押权人根据其与抵押人达成的抵押权实现方式的协议，直接向人民法院请求拍卖、变卖抵押财产，而不需要向人民法院提起诉讼，简化抵押权人实现抵押权的程序以节省实现抵押权的时间和成本。

（四）协调海域使用权与其他涉海权利关系，保障抵押担保的顺利进行

为避免给海域使用权的抵押行为造成不必要的麻烦，在进行海域使用权抵押担保的过程中要注意协调与其他涉海权利的关系。当然，基于海域使用权作为一种用益物权，与其他准物权在基本性质、权利取得方式、管理制度等方面也都存在着不同，这就要求在实践具体操作中应该区别对待，坚持利益衡量原则，逐步通过统一登记的方式解决利益矛盾和冲突。将涉海方面的权利进行统一登记可以减少海域使用权在流转时的麻烦和不便，更好地确定权利归属，保障抵押担保的排他性实现。实际操作中应坚持申请在先的权利优先原则，如果两项或多项权利之间发生直接冲突，应根据设立的时间顺序来解决冲突。对于抵押权实现后的海域使用权的客体范围，新权利人仍应以原批准登记的范围为限，需要变更的应重新提出申请。相关海域使用管理法与其他涉海法律之间的关系也需要进一步理清，明确彼此在调整范围和调整内容上的界限，如一般的海域使用权人能否在权利海域进行矿产开采和鱼类养殖、捕捞等，通过法律体系的完善以期减少抵押行为中的操作障碍。海洋行政管理部门在规范监督时也要主动加强与其他涉海管理部门的沟通和协调，共同保障和促进海域的开发与利用。

当然，海域使用权抵押担保的制度建立和完善并非是一朝一夕可以完成的工作，随着海洋开发利用的逐步深入和经济的快速发展，法律必将作出相应的回应，海域使用权抵押担保法律制度也将会在不断修改的基础上逐步完善。

［1］沈宗灵.对霍菲尔德法律概念学说的比较研究［J］.中国社会科学，1990，（1）：71.

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［3］尹田.中国海域物权制度研究［M］.北京：中国法制出版社，2004.

［4］陈莉莉.论我国海域使用权抵押［J］.中国水运，2009，（2）：91.

［5］孙鹏，王勤劳，范雪飞.担保物权法原理［M］.北京：中国人民大学出版社，2009.

［6］高圣平，严之.海域使用权抵押权的体系定位与制度完善［J］.当代法学，2009，（4）：49.

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［10］张志华.关于建立海域评估制度的几点思考 ［N］.中国海洋报2008－11－7（2）.