论知识产权法上的公共领域无偿性

2012-12-22刘媛

重庆三峡学院学报 2012年2期

刘媛

（西南政法大学知识产权学院，重庆 401120）

一、无偿性是公共领域的基本特性

（一）公共领域的开放性要求其具有无偿性

知识产权法中公共领域源头可追溯至英国的《垄断法》（1624）和《安娜女王法》（1709），二者规定了发明创造的专利权和作品的版权在保护期届满后就进入了公共领域，不再受到法律保护，任何人都可以自由使用。不仅如此，对于公共领域，所有社会成员还不受任何阻碍，从中获取他所想要的任何内容，也可以把自己的智力成果放入其中。这种开放性是公共领域最显著的特点。在信息生态系统中，开放使用（open access）意味着自由和无拘束的使用，不需要付费或取得许可。[1](13)若要达到贫富贵贱者都能享有的开放性，公共领域就必须是无偿的。若不然，所谓的“公共领域”就会成为专供“有钱人”享受的封闭领域。创设公共领域的目的在于保持私权与公共领域的平衡，为后来的创造者提供平等机会，使文明能够延续和繁荣。只有无偿性才能保持公共领域的活力，使其持续发展。可见，开放性要求无偿性，无偿性成就了开放性。

（二）实现民主自由需要无偿性

公共领域的价值之一是为民主自由提供支持。著名的保护智慧公共领域发言人James Boyle说：“相比对享有产权的信息材料的依赖，我们的市场、民主、科学、言论自由的传统以及艺术，都更依赖于可自由获取材料的公共领域……公共领域是我们开采文化石料的采石场。事实上，它是我们文化的主要部分。”[2]公共领域保护的是公众中每个成员的利益。它至少包括了公共教育、阅读、后续创作等方面的内容。[3](8)而这些与民主国家的构建和市民社会的成长密切相关。知识产权法上的公共领域是费尔巴哈提出政治学上“公共领域”（public sphere）的基础。费尔巴哈在19世纪末回答中国学者关于“公共领域”的疑问时指出，“（公共领域）最突出的特征，是在阅读日报或周刊、月刊评论的私人当中，形成一个松散但开放和弹性的交往网络……最终成了处在市场经济和行政国家“之间”或“之外”、但与两者“相关”的某种市民社会的基本要素……市民社会提供了一种通过民主参与的法律渠道转变为公民的交往权力的公共影响。”[4](35)Elinor Ostromzai与印第安纳大学的Charlotte Hess主编的《把知识看做公地：从理论到实践》一书中指出，“美国版的公地强调在培养有活力的民主社会时共享空间和共享知识的重要性。”[1](13)

公共领域的无偿性，确保了实现民主自由的可行性。因为权势者完全可以利用有偿制度的机会来推行有利于自己的意识，并且市民社会无力阻止。试想，如果它是有偿使用的，无疑会扼杀民主自由思想的发展。

（三）无偿性是对公共领域的普遍共识

史蒂芬·菲斯曼（Stephen Fishman）在其著作《公共领域：怎样寻找、使用无版权文字、音乐、艺术及其他》中把“公共领域”定义为，“因为某一原因或其他，此创造性作品不受版权法保护，通常可以供所有人自由使用。”[5]著名的“公共领域的夏尔巴人”（Public domain Sherpa）网站这样介绍自己：公共领域的夏尔巴人——你寻找无版权作品的向导。美国公共领域包含了丰富的你可以任意使用的创造性作品……你可以搜索照片、书籍、音乐、软件……你可以任意使用。不需要获取任何人的许可，无需付费。[6]更为典型的例子是“维基百科”网站（Wikipedia），“就维基百科所有的实际目的而言，公共领域包括无版权的作品：任何人可以任何方式和任何目的使用”。[7]可见，不管在学术界，还是在普通人的认识中，无偿性都是公共领域一个不言自明的特征。

二、对“公共领域有偿性”观点的质疑

有学者提出公共领域应该建立一种有偿制度，该制度建立在以下条件之上：国家不得发放许可而仅征收版税，征收对象不是私人使用者而是作品利用商，专门基金会对版税集中管理用以奖励、资助作者，版税不得任意提高且需经过严格程序。并认为有偿公共领域的必要性在于：有利于保证公共领域作品和私有领域作品的公平竞争；有利于保证社会文化的多样性和促进优秀作品的广泛传播；赞助处于贫困中的天才作家。[8](16)笔者认为，这种为“后来的年轻作者营造一个良好的成长环境”的人文关怀的观点值得赞赏，但有偿公共领域制度不仅不能实现这一目标，反而会带来创作成本增加、公权力膨胀、损害文化创作等危害，与公共领域的本质相左。

（一）有偿公共领域会增加创作成本

创作成本一般由固定成本和变动成本组成。固定成本主要是创作者和如出版商之类的机构承担的，由创作、征稿、选稿、编辑、排版等活动引起的成本；变动成本则由复制等活动引起。作者或发明者“站在巨人的肩膀上”进行创作时，获取信息需要付出固定成本。上文提到所设计的制度的条件之一，是不向私人使用者征收“版税”，可见其意在避免增加该成本。可是，作者的这些信息从哪里来的呢？在当今的商业社会里，主要是从营利性市场主体供应的书籍报刊、音乐、绘画等作品里获得；其次是从公共图书馆、政府、教育机构等非营利性组织处获得；再次就是私人之间信息交流或其他方式获得，这种方式仅占极少比例。如果对作品利用商征收版税，那么，他们必会提高价格，把这增加的成本转嫁给私人消费者及向消费者提供服务的机构。最终“羊毛出在羊身上”，作者创作的负担不减反增。消费者是受到收入水平与商品价格限制的。学者想要极力保护的那些“贫困中的天才作家”将是受此影响最深的一批社会成员。作者创作时获取知识的成本增加，导致创作阻力加大，进而使创作的质和量受到负面影响。不管是对进入公共领域作品的演绎创新、还是以此为基础的新创作，都出现创作上的社会性萎靡，文化产品减少、技术创新降低的恶性循环。因此，我们还能说有偿的公共领域“对公众的利益也没有实质性的影响”吗？（见下图）

上图表现的这种由供应商提高文化产品价格导致的消极影响，我们在生活中能找到很多实例加以佐证。例如，由于美国《科学》杂志网络版Science Online价格上涨，复旦大学图书馆网上就不得不说明：“鉴于Science Online的涨价幅度实在太高太快，本馆的正常经费难以承受……因此本馆决定从2008年起停订Science Online，请读者谅解。”[9]不处于公共领域的作品尚且如此，若对本来应该免费使用的公共领域征收“版税”，对广大的文化消费者和创作者来说无疑是雪上加霜。

同时“无偿使用作品只会有利于作品的中间商”的结论也是值得商榷的。因为任何人可以出版公共领域内的作品，竞争压力反而让价格更低廉。例如，自弗·司各特·菲茨杰拉德的第一部小说《天堂的这一边》在1996年进入公共领域，在美国已有九个不同的出版商出版了九个不同的版本，一些版本仅售几美元。之所以价格会如此低，原因就在于出版商只承担了少量复制的成本，低价销售并不会亏本。如此而来，就实现了生产者与消费者的双赢。从宏观来看，社会整体福利也得到了增加。

当然，有人还会提出还有私人信息交流和其他方式。自古以来，这种信息获得方式都长期存在。但事实上，通过该渠道获取信息的量是极其有限的。它受制于行为人的社会关系网、通信手段、所搜寻信息被掌握的广度等因素。虽然网络技术发达，但在茫茫“信息海”中要搜索到想要的东西，信息不对称无疑会消耗过多的时间、金钱等个人成本，而且效率非常低。同时，还极有可能造成新一轮的成本转嫁或商业压榨，即某一信息的掌握者会向需求者索要对价，就像在各大资源分享型网站下载资料需要积分、豆元、财富值等虚拟财产一样（如豆丁网、百度文库等）。

（二）有偿的公共领域不能提高当代作者的竞争力

学者提出有偿公共领域制度的一个逻辑是：如果公共领域内作品是无偿的，那么利用商出于利益考虑，会把注意力集中在低成本的公共领域，而不是具有版权的当代作品上，这就会就使年轻作者无法与过去的大师竞争，进而导致文化多样性受损。事实上，这种假设的逻辑忽略了人类的审美心理和经济运行规律，不能支撑其论点。

人类的审美心理及审美文化是不断求新的，多元文化消费需求要求多元文化供应。好奇是人类的天性，它最简单、最初级的表现行为是追求感觉的变化和感受的多样化。好奇也有它更为复杂和深刻的表现行为，比如求知、审美。[10](271)就审美而言，好奇不会使人类的注意力一直停滞在过去的审美对象上，所以人们在消费过去大师的作品时，也会增加对当代作家作品的消费。

从纵向看，审美心理随着时代不断变化发展。消费者随着社会发展会喜新厌旧、审美疲劳，然后转移注意力，所以，某类或某种风格的文化产品不可能长期占据消费市场。如果商家不顾消费者需求，执意向市场供应那些落入公共领域的“旧”商品，他就会被消费者抛弃而陷入困境。因此，为了迎合消费者的心理，避免失败，商家不会对“年轻作者”不闻不问的。例如，现在的观众大都喜爱3D电影带来的视觉盛宴，还有多少人中意当年的黑白无声影片呢？虽然古典交响乐仍为部分人喜欢，但是Hip-Hop、摇滚、MIX等也广受全球年轻人欢迎，成为现代音乐风格的代表。也许，当代创作者在传统领域无法与大师们媲美（事实上，也有很多后起之秀超越了前人），但是当下也有他们大展拳脚的空间，在这些全新的领域，那些大师们反而不是他们的对手（因为他们早已寿终正寝了）。从横向看，人的审美心理包含两个方面：自然方面与社会方面，前者如人的审美天资、气质、自然能力；后者如人的审美知识、技能、习惯、趣味、审美观。这两方面交织互动，受到内外诸多因素的影响，造成了不同年龄、性别、地域、传统的人具有迥异的审美心理。因此，我们的社会或许有主流的审美趋势，但审美观念却不是单一的。不同的审美需求造就了不同的文化消费市场，“死人向活人挑战”时，活人同样有用武之地。创作者之间的竞争就像市场竞争一样，只有优胜劣汰的充分竞争才能提高社会福利。

若采用有偿制度，由于上文提到的创作固定成本增加，当代人的创造压力增大，反而会削弱其竞争力。所以，学者担心因大量使用已落入公共领域内的作品，而削弱了当代人的竞争力，使文化多样性受损不仅是多虑了，而且还南辕北辙、适得其反。

（三）“版税”制度及基金的管理和运行不具有正当性、可操作性

通常所说的版税是作品使用者向作者或其他著作权所有者支付报酬的一种形式。版税通常适用于图书出版业。显然，学者提出版税制度的设想是参照了现有制度。那么，采用这种“版税”制度可能会产生什么影响呢？

1.国家权力的干涉会扰乱公共领域的运转秩序

公共领域具有自我管理和运行的机制，并以此进行信息交流、文化传承、更新淘汰。正如上文提到，公共领域对于形成和保护民主自由的市民社会至关重要。如果公共领域由国家管理，那么权力膨胀的本性必然会使政治国家对市民社会造成严重侵蚀和破坏。因此，实行有偿制度是不具有正当性的。我们今天看到学者们与社会团体保护公共领域免遭挤压的斗争，表现了他们对民主自由的保护和对公权力膨胀的担忧。

2.可操作性低且易引发更多问题

首先，管理者难以把握征税对象。处于公共领域内的信息如此之丰富，且每时每刻都在不断变化、扩大，任何机构都无法全部掌握详情。即使是如学者设计的仅关乎公共领域作品的利用，从现实操作层面看也不可能实现。其次，由于网络等通讯技术使得全球联系愈加紧密，我们已经形成一个类似深海、大气层、电磁谱的知识的“全球公地”（global common）。研究知识公地，着重以新的方式把知识作为一种复杂的、全球性的、共享性的资源来定义和分析。[11]国际合作、国内法效力、版税征收额及各国经济发展不平衡等问题，更增加了该制度运行的难度。

3.基金发放的效率低、成本高，极可能出现权力寻租

学者期望以征收所得的“版税”成立基金，以“赞助处于贫困中的天才作家，以及仅为自己的理想而自由书写的作者”。但是，由谁来决定发给创作者？应该发给哪些人才合适呢？由于信息不对称，基金管理者和需求者之间并没有完全的信息沟通。在艺术、技术等领域，不同人对同一对象的品味、认识通常是大相径庭。要想赞助到真正的“天才”，克服信息不对称的过程必定需要付出高昂的成本，且此过程效率低下。有限的基金在众多需求者中进行选择，此时极有可能为权力寻租创造机会。基金管理者可能出卖权力；需求者为了得到支持也可能行贿，或创作取悦权力方的作品，这将是又一场文化悲剧。