论金融监管法的基本原则

盛学军

论金融监管法的基本原则

盛学军

基本原则是金融监管法中的一个基本理论问题，它对金融监管法的理论建构与实践运作均具有重要的意义和价值，以往的文献对此多有忽视，甚或误读。金融监管法的基本原则应有两项，即适度监管原则和正当监管原则。前者又包含着有限监管、有效监管等两个层面的相互关联、互为条件的内涵，后者则蕴涵着合法授权、程序正当和责权平衡等三项要求。

金融监管法；适度监管原则；正当监管原则；有限监管；有效监管

一、研究金融监管法基本原则的出发点

近年来关注金融法基本原则的文献有一些，但专门研究金融监管法基本原则的却较少。个别涉及这一问题的论述，*如“国家主权原则、金融安全原则、金融效率原则”。参见曾筱清.金融全球化与金融监管立法研究〔M〕.北京：北京大学出版社，2005.23-45.还往往混淆了基本原则与法律价值的界限，以致将金融监管法所欲追求的目标视为金融监管行为所应遵循的基本规则。这显示了相关研究的薄弱和不足。

按照《布莱克法律词典》(BLACK'S LAW DICTIONARY)的定义，所谓原则，是指“法律的基本真理或准则，一种构成其他规则的基础或根源的总括性原理或准则。”据此可以认为，金融监管法的基本原则，是指贯穿于金融监管法实践运作全过程之中，作为金融监管具体法律规范基础的指导思想和原理。构成金融监管法的基本原则，在我们看来，必须同时具备以下三要素。第一，效果上具有普遍性。即金融监管法基本原则必须贯穿于金融监管法的全部实践过程，能够指导金融监管立法、执法、司法以及守法等各个方面。第二，形式上具有抽象性。即金融监管法的基本原则不具备作为金融监管法律规则必备的三个要素，它往往只指出法律对于金融监管行为的倾向性要求，而没有提供具体的行为模式。这种高度抽象和概括的性质使得法律原则比规则更具有稳定性，适用的范围更为广泛。第三，内容上具有特定性。也就是说，能够反映金融监管法作为一类内容、性质和价值取向相近的法律规范的基本精神和共同本质。因此，基本原则必须能够针对金融监管介入市场的范围、方式以及自我监督等等问题的解决提出一般性的准则或指导思想。

根据上述对基本原则构成要素的探讨以及前文有关金融监管法的理论及实践的分析，我们认为，金融监管法的基本原则有两项，即适度监管原则和正当监管原则。

二、适度监管原则

金融监管法是在20世纪30年代伴随金融危机和经济大萧条的出现、国家加强对社会经济生活的干预而全面确立的。它为金融体系的稳定及第二次世界大战后主要资本主义国家的经济繁荣提供了制度保障，自此之后再未发生如30年代那样的金融危机。但是，随着国家持续强化其监管活动，金融体系陷入一个全面、深入、过度的监管法律体系之中，金融机构参与市场的交易价格、业务范围、资本流动等各个方面无不受到法律的压制，导致金融业竞争效率和创新活力的大幅降低。这种状况违背了金融体系自身持续发展的内在要求，无法满足社会经济的发展需要，也引起了各国政府对金融监管的深度思考，从而导致“适度监管”理论和政策的出台，并逐渐成为当前各国金融监管法制的主导性思想和基本规则。

适度监管原则是体现当代金融监管法本质要求的原则。法律规范金融监管行为的一个重要任务，就是确认一个比较明确的规则，借以判断金融活动中的哪些范围需要政府监管，哪些范围根本不需要政府监管。根据对既往理论与实践的反思来看，金融监管法所要确认的监管行为，既不是要回到20世纪之前仅仅倡导自由竞争的时代，也绝非要恢复已经延续了大半个世纪的国家对金融活动的全面、深入、过度的介入，相反，在全球化时代下适应现代市场经济条件下的金融监管，只能是一种在充分尊重私权基础之上的范围有限的公共机制，它在资源配置中的地位和作用，只能从属于市场的自由调节。当代金融监管法亦正是在这样的认知前提下建构了自身的规则体系和理论框架，因而将适度监管作为基本原则，凸显了金融监管法的发展趋势和本质要求。

所谓适度监管，是指国家应当在充分尊重经济自主的前提下对金融活动进行一种有限但又有效的监管。它又包含着两项相互关联、互为条件的内涵。

(一)有限监管

适度监管原则内蕴着监管制度在金融市场资源配置机制中的补充性、有限性。因此，确立适度监管的原则，必然要求坚持“有限监管”，即金融监管行为的授权与行使，应当体现个人自治优先、市场优先、自律优先的基本规则。析言之，凡是参与金融市场的公民、法人、其他组织乃至专业的金融机构能够自主决定的，市场竞争机制能够有效调节的，行业组织(如银行业协会)和市场组织者(如证券交易所)能够自律管理的金融活动，法律一般不设定金融监管。

对于类似中国这样曾长期实行计划经济、有着政府“大包大揽”传统的国家而言，在金融监管法中坚持有限监管的原则具有十分关键的意义。受计划经济体制的传统影响，中国当前的金融监管机构尚未完全摆脱干预的随意性倾向，监管行为表现为过多、过宽、低效，严重压制了金融市场主体的自主范围和决策空间。问题的根源仍然在于忽视了市场机制的基础性和优先性与金融监管机制的补充性和有限性，导致监管机制的配置出现错位。值得期盼的是，近年来有限监管的规则已经纳入政府行政改革的总体思路中，2004年颁布的国务院《全面推进依法行政实施纲要》明确规定，“凡是公民、法人和其他组织能够自主解决的，市场竞争机制能够调节的，行业组织或者中介机构通过自律能够解决的事项，除法律另有规定的外，行政机关不要通过行政管理去解决”。显然，要在金融监管法的立法、执法等各个环节中切实地贯彻有限监管的原则，对于立法部门、监管部门和金融机构而言，无疑都意味着一场深刻的变革。

(二)有效监管

确立金融监管行为的有效监管原则，一个重要的因素在于金融监管所存在的“公共失灵”问题。金融监管也面临信息不完全性和竞争不充分等内在的制约，具体表现为：(1)监管者的有限理性。*这里的监管者，包括监管制度中的立法者和执法者。由于信息不对称，监管者对金融市场的认识总是有待提高，监管行为难免出现非理想化的现象。(2)监管者的利益偏好。监管机构的代理人也是经济人，就存在自己的需要(利益)和偏好，为了实现自身利益最大化，容易被少数利益集团所俘获并成为其代言人。(3)监管行为的低效率。金融立法和执法作为金融监管机制的生产者、供给者，由于缺乏一个市场竞争机制的约束，必然在一定程度上存在监管低效率和官僚主义的问题。(4)监管成本。直接性的监管成本，如执法成本，容易通过财政预算等途径加以核定，但间接性的监管成本则不易计算，如道德风险。*源于金融监管而产生的道德风险，典型的如：存款保险等救济制度的存在，在一定程度上消除了存款人挤兑行为对于金融机构的惩戒压力，反而诱使其从事风险更大的事业而不计后果；金融机构为了弥补、抵消金融监管对其利润的消极影响，倾向于从事风险高的活动以获得较大的利润。又如过度监管形成对竞争的压制、形成对无效率金融交易的保护，无形中导致社会经济福利的损失。可见，金融监管也面临自身条件的制约，并非包治百病的灵丹妙药。提出监管有效性的问题，其实是对监管自身一定层面的否定，但绝非抛弃。理论与实践的焦点不在于要不要监管，而是怎样监管。Mathias Dewatripont 和Jean Tirole在《银行监管》中就认为，“银行监管就是力争在鼓励银行提高服务质量、激发竞争活力与维持该行业的清偿力与稳定性之间寻求一种最优的权衡”。〔1〕因此，确立有效监管原则，就在于明确金融监管制度必须建立在对公共机制与市场机制的各自缺陷加以充分把握的基础上，扬长避短，进而才能针对性地解决金融市场机制中存在的垄断性、外部性、脆弱性、“传染性”等突出问题。

如何实现有效监管，不仅是各国金融监管法的实践和理论所孜孜追求的目标，也是国际金融监管合作中共同关注的焦点。巴塞尔银行监管委员会在1997年就提出了《有效银行监管核心原则》(下称《核心原则》)，以25项核心准则为基石，全面描绘了一个有效监管的金融法律制度所应当具备的基本要素。该文件已于2006年加以了修改。虽然《核心原则》自身也在不断改进过程中，而且它所提出的基本框架还存在与证券、保险等专业监管法制的协调问题等，但我们仍然可以由此把握目前国际上完善金融监管法制的基本要素。第一，监管体系的完整性。一个良好的监管体系应当具备一个操作独立、工作程序透明、治理结构良好和资源充足的监管机构；一套适当的监管法律框架以及各个监管当局之间良好的信息交换和保密的安排。第二，金融机构内控机制的健全性。有效的外部监管只能建立在金融机构具备了与其业务规模和复杂程度相匹配的内部控制的基础上，如机构内部对授权和职责的明确规定、不同业务的职能分离以及相互制约、完善独立的内部审计，等等。第三，全程的、持续监管(ongoing regulation)。即金融监管行为应当覆盖金融运行的全过程，从市场进入、运营、问题资产的处置一直到市场退出。第四，以风险性监管为核心。有效监管的重心是全面确立信用风险、大额风险、关联方的风险、国家风险、流动性风险、操作风险、市场风险、利率风险等各项风险的评价标准与防范对策。第五，国际合作。核心是明晰跨国银行的母国和东道国之间的监管分工与合作，如跨境业务的并表监管需要母国银行监管当局与其他有关监管当局、特别是东道国监管当局之间进行合作及交换信息。

三、正当监管原则

正当性原则是现代法治社会对于金融监管这一公权力设立和行使的基本要求。现代法治的重要价值就是确立权力的合理位置。“一方面人民通过某种方式赋予政府以一定的权力——它是法律必须得到的支持，另一方面，权力又具有疯狂的冲动，任何一个不受限制和约束的国家权力，哪怕是人民主权，都可能导致最彻底的专制。”〔2〕因此，权力必须受到制约，其途径既包括道义上的、宪法上的以及权力之间的相互限制和制约，也涵盖法律制度上的一些具体规则，例如对自由裁量权的合理约束。金融监管作为国家权力介入市场生活的一种特殊形式，更是急需确立其行为运行的界碑。归纳起来，正当监管蕴涵三项要求，即：合法授权、程序正当、责权平衡。

(一)合法授权

这是指金融监管机构对金融市场主体及金融交易活动的监管必须建立在合法有效的授权基础上，不得与之相抵触。即不得在法律并无授权或违背授权内容的情形下擅自监管。具体又表现在以下几个方面：第一，符合金融监管权确立和授予的法定要求。如，金融监管权涉及对市场主体权利的直接限制，因此，根据“法律保留”原则，*法律保留原则的基本含义是指宪法关于公民基本权利的限制等专属立法事项，必须由立法机关通过法律规定，行政机关不得代为规定，行政机关实施行政行为必须有法律授权。确立金融监管权的主体原则上只能限定于立法机关，其他国家机关都不能越位设立监管权。*根据我国《立法法》第9条的规定，中央立法机关可以对国务院授权立法，由于缺乏其他限制，可以推知国务院也就可能基于授权而对金融监管权的设定进行立法。国外在此方面的典型做法是，授权立法虽然必要，但必须施以严格制约，其中包括授权立法的事项有限，尤其是征税、设定管制权等事项不得授权立法。参见应松年，薛纲凌.论行政权〔J〕.政法论坛,2001(4).又如，金融监管权的授予有“直接授予”与“间接授予”之别，但无论采取那种方式，都应当符合其内在的法治要求。第二，金融监管在面临自由裁量权之行使时应当合乎权力运作的内在要求。面对日趋复杂、变异不居的现代经济社会，赋予执法者一定的自由裁量权业已成为现实的客观需要和不争事实，“那种认为自由裁量权与法不相容的观点在今天是不能被接受的”。〔3〕但是，自由裁量权的行使并不意味着权力拥有者的为所欲为，“自由裁量权，如果没有行使这种权力的标准，便是对专制的认可。”〔4〕因而在本质上，“自由裁量权是一种明辨真与假、对与错的艺术和判断力，而不以他们的个人意愿和私人感情为转移。”〔5〕为此，监管主体在实施金融监管时，法律应当为自由裁量权之行使建构一种限制性的规则框架，使自由裁量权的行使合乎正当目的，与授权法精神及内容相一致，并严格遵循既定程序。

(二)程序正当

正当监管的原则还要求金融监管行为必须符合法律规定的程序。现代法治理论以及法治国家的实践都表明：程序对于一部法律的目标实现具有无比重要的价值和意义。正如美国威廉·道格拉斯大法官所言：“正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。”〔6〕金融监管法律也不能例外，而且，随着公民社会和协商机制的发展，现代金融监管法制更加重视程序建设，强调金融监管行为的程序化运作。因为只有通过规范的程序，才能透过充分对话的筛选机制，找出适当的判断和行动方案，同时缓解程序参加者的对抗性，强化其服从决定的义务感。这对于实现金融监管行为的科学化、民主化和合理化无疑是至关重要的。

(三)责权平衡

伴随全球金融业的扩张以及日益频繁的金融风险的威胁，各国无不构建越来越庞大的金融监管体系加以应对，可是，人们也有理由究问：谁来监管监管者？在金融法律实践中，监管者行使广泛的金融监管权力，涉及金融机构的经营资格、业务开发、交易价格、资产转移、市场退出、违规处罚等一系列重大事项，但监管者不承担法律责任或者权力不受监督的事例却并不少见，由此导致权力滥用和腐败现象的频频发生，加剧了“公共失灵”的问题，金融监管法所追求的目标也难以达致。

有权必有责，用权受监督。这是法治理念使然，也是正当监管原则的内在要求。如何实现责权平衡的规则呢？首先，应当完善金融监管立法中有关监管行为的责任规定，要求金融监管机构不论是违反监管的实体规定还是程序性规定，都要承担相应的法律责任，从而杜绝“责任真空”的现象存在。其次，构建有效的权力制约机制。除了上文提到的关于权力授予、自由裁量权行使等约束机制之外，还应当广泛借助社会监督力量，包括新闻媒介、消费者权益保护组织、投资者权益保护机构等，形成对金融监管者的常态监督机制。这里，我们应该借鉴一些发达国家的良好经验。如英国近年来在实现“大爆炸”式的金融监管制度革新过程中，始终坚持“监管监管者”的传统，采用公共审计等多种方式建立对监管部门的审查和考核机制，极大地促进了金融监管的高效、廉洁。

〔1〕(美)Mathias Dewatripont ，Jean Tirole.银行监管〔M〕.石磊，王永钦译，上海：复旦大学出版社,2002.

〔2〕王人博,程燎原.法治论〔M〕.济南：山东人民出版社，1989.

〔3〕(英)威廉·韦德.行政法〔M〕.徐炳译，北京：中国大百科全书出版社,1997.53.

〔4〕(美)E·博登海默.法理学-法哲学及其方法〔M〕.邓正来，姬敬武译，北京：华夏出版社,1987.352.

〔5〕(美)伯纳德·施瓦茨.行政法〔M〕.徐炳译，北京：群众出版社,1989.568.

〔6〕季卫东.法治秩序的建构〔M〕.北京：中国政法大学出版社，1999.1.

〔责任编辑：刘 伟〕

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1008-9187-(2012)03-0068-04

盛学军，西南政法大学政法学院教授，博士生导师，重庆 401120。