电信业滥用市场支配地位的法律规制*<br/>——以电信联通涉嫌垄断为例

电信业滥用市场支配地位的法律规制*
——以电信联通涉嫌垄断为例

2012-12-18丁国峰

江淮论坛 2012年3期

关键词：电信业反垄断法联通

丁国峰

（昆明理工大学法学院，昆明 650500）

电信业滥用市场支配地位的法律规制*
——以电信联通涉嫌垄断为例

丁国峰

（昆明理工大学法学院，昆明 650500）

2011年我国电信联通引发互联网接入市场涉嫌垄断的热议，是我国反垄断法实施以来首次针对大型公用企业实施的反垄断调查问题，其结果将直接对垄断性公用企业的反垄断产生深远影响。电信业互联网接入领域滥用市场支配地位的认定分析包括多方面的内容，但其核心要素在于对电信联通涉嫌滥用市场支配地位行为的确认。应对电信业滥用市场支配地位行为采取具体合理的规制措施，以消除互联网接入市场的反竞争行为。

电信业；互联网接入市场；相关市场；滥用市场支配地位

一、问题的提出

根据相关资料显示，2011年4月，发改委向中国电信、联通下达了调查通知，6月通报调查结果，认定两公司涉嫌存在滥用市场支配地位行为，拟进行处罚。11月9日，发改委相关负责人披露了反垄断调查情况，认为已基本查明这两家公司在互联网接入市场上共占有2/3以上的市场份额，肯定具有支配地位，它们利用市场支配地位对竞争对手给出高价，对非竞争对手给出低价，涉嫌存在价格歧视。［1]发改委此次调查主要针对的是两公司在互联网服务提供商（ISP）专线接入市场上是否存在垄断问题，以及网间结算和互联互通问题，经过案审如若事实成立、定性准确，则可能对它们进行反垄断处罚，处罚大概在1%-10%的罚款范围内。［2]此案在央视新闻播出后引起广泛的社会反响，电信联通在互联网宽带接入市场上是否构成垄断行为？如若构成垄断行为，将构成何种垄断？它们涉嫌的垄断行为到底该不该罚？目前主要有两种基本观点：以普通民众为代表的一方认为，电信联通的行为已构成垄断，应严厉处罚；以电信联通为代表的一方认为，它们的行为具有天然垄断性，反垄断法对其适用除外，不应给予处罚。发改委披露的电信联通涉嫌垄断问题，恰是电信业涉嫌滥用市场支配地位的典型形式。从长远来看，它不利于电信业的创新发展，终究会损及消费者权益和社会福利。

二、电信业互联网接入市场滥用市场支配地位行为的分析

判断电信、联通在互联网接入市场是否具有市场优势地位，需界定互联网接入的相关市场，包括电信产品市场和地理市场的界定；还需从相关市场的界定中确定电信、联通的市场势力与市场竞争条件。若不明确互联网接入市场范围，则难以确定其市场支配地位。

（一）互联网接入相关市场的界定

界定互联网接入的相关市场、确定相应市场份额是确认电信、联通具有市场支配地位的重要前提。相关市场是指经营者在一定时期内就相关产品或服务进行竞争的区域范围，其具体包括相关产品或服务市场、相关地域市场和相关时间市场等。相关产品或服务市场，即根据产品或服务的价格、目的及其特性等一系列因素所组成的可相互替代的一组或一类产品或服务市场。相关地域市场指相关经营者供给或消费者购买相关产品或服务的具体地域范围，且该地域内的外部竞争条件基本相当。所谓相关时间市场，指经营者在相关市场内开展产品或服务竞争所需的时间界限。对互联网接入市场的相关市场界定主要围绕着相关服务市场和相关地域市场这两个基点展开，尽管对互联网接入相关市场的界定是一个事实认定问题而缺乏法律上的规定，但相关市场界定的技术考量也能体现出一定的政策性和对反垄断法适用的宽严程度。

中国电信作为我国最大的宽带接入运营商及互联网数据中心（IDC）提供商，其对电信业发展影响巨大。发改委主要针对互联网服务提供商（ISP）的专线接入市场是否存有垄断行为进行调查，要界定相关市场，分析其相关产品市场并非易事。据相关介绍，ISP接入市场和有线宽带接入市场是两个不同的相关市场，ISP接入市场只占有线宽带接入市场很小的一部分。［3]电信、联通在互联网接入市场中引发的垄断问题，对其相关产品市场的分析、认定还存有较大困难。其相关产品市场到底是互联网接入市场，还是宽带接入市场和网间结算市场，或是其他产品市场呢？界定互联网接入相关市场仍离不开标准方法SSNIP测试法，即应考虑一个数额不大的、非暂时性的且非常重要的涨价标准。在电信联通互联网接入的相关市场认定过程中存有大量技术性、专业性和政策性难题，因此，其相关产品市场的认定应引入产业政策、技术标准、经济学等相关因素的分析。看一个产品性能的提高能否导致其被另外的产品替代，如果答案是肯定的，那么即使产品基于两个相互排斥的技术也应该被界定成一个相关产品市场，互联网相关市场的界定不仅应以品质代替价格的方法进行测试，更应把技术作为相关市场界定的一个重要考虑因素。

（二）互联网接入市场支配地位的认定

市场支配地位（Market Dominant Position），是指经营者能影响、阻碍其他经营者进入相关市场，或在相关市场内能控制产品数量、价格或其他交易条件，从而在相关市场上形成控制力或垄断力的优势地位。［4]网络经济中，电信业处于强势状态，其他竞争者、用户及终端消费者对电信网路产品具有相当程度的依赖性。电信业具有独立的行动能力，能在相关市场中妨碍有效竞争，拥有限制竞争能力或地位是其具有市场支配地位的核心特征，而非仅指技术、资金及规模等优势。其他竞争者和消费者在互联网接入市场中，除与电信联通等具有优势地位的公司进行交易外，还没有更具效率、可供选择的交易对象，说明两公司在此市场中处于绝对的优势地位，但此过程的认定需大量证据来辅佐。判断、证明电信业在互联网接入市场中是否具有市场支配地位，除界定相关市场对其竞争产生影响外，还需证明电信业在该市场上持续拥有较高市场占有率，以及证明其不存在其他实际或潜在的竞争者形成对其市场优势地位的影响。从《反垄断法》第18条规定，认定经营者是否具有市场支配地位应具体考虑相关因素，可知我国对市场支配地位的界定是基本完善的，完全能适用于电信业互联网接入市场的分析。

电信业在互联网市场中是否具有控制力，主要考虑其在一定时期内能否拥有将有利可图的价格保持在竞争水平之上的能力。若它在接入市场中具有显著控制力，则会把消费者、用户或其他竞争者的福利转移到具体电信产业部门，产业部门提高或维持价格增长不必然会失去其因未禁止提高或维持价格增长时的相应市场销售额的能力。也就是说，具有市场支配地位的电信经营者即使把价格抬高到供应成本之上，而在相当长的时期内无其他竞争者能拥有把用户、消费者或其他运营商拉走的能力。市场支配地位的确认标准具有多元化，认定电信联通在互联网接入市场是否具有市场支配地位的标准也是多元的。其中最重要的标准要素包括三类：其一，是市场结构标准。评估电信业互联网接入市场经济力量的首要考虑因素是市场份额，从静态市场结构来看，主要是电信业互联网接入相关市场的市场占有率，市场占有率是测定其在该市场是否处于市场支配地位的最直接方法。从动态市场结构来看，主要考量其他因素对互联网接入市场的影响，特别是其他网络运营商进入此市场的难易程度或市场壁垒的大小。互联网接入市场的壁垒由多种因素组成，取决于政府对电信业的管制政策、法律对它的支持程度、其自身的运营能力或技术要素等。[5]其二，是市场行为标准。根据电信经营者自身市场行为来判定其是否处于市场支配地位，此标准的权衡与运用需考虑两个因素：电信经营者独自实施的反竞争行为，如搭售、维持转售价格、价格歧视等；电信经营者影响市场竞争或限制竞争的行为能力。实践中，电信经营者处于市场优势地位的具体标准难以把握。其三，是市场绩效标准。根据电信经营者绩效来判断其是处于竞争状态还是处于市场优势地位。处于市场优势地位的电信经营者既是市场的生产营销者，又是行业规章、政策的制定者、管理者和监督者。电信经营者不仅能影响市场价格，还能实施对整个互联网市场的操控，从而获得较好的市场绩效。电信业互联网接入市场的经济绩效不易评估，特别是证据的调取有重重困难，难以作为司法裁判的依据。因此，电信经营者的市场行为标准、市场绩效标准难以单独作为确定其在互联网接入领域是否具有市场支配地位的基本依据，市场结构标准常得以优先适用。我国通信业已形成了实力与规模相接近、拥有全国性网络资源的三家电信经营者，其中电信、联通在宽带接入领域的市场份额合计超过了2/3，这两者在市场上占据着垄断地位无可争辩，但要判断它们是否行使垄断行为，关键在于应找到确凿的事实与证据来判定是否滥用市场地位。

（三）滥用市场支配地位行为的认定

行为性质认定是反垄断法规制滥用市场支配地位行为的关键。《反垄断法》不禁止像电信、联通这样的经营者通过政府管制获得市场支配地位，也不反对其他经营者通过合法竞争获取市场支配地位，但明确反对已具市场势力的经营者滥用市场支配地位。滥用市场支配地位的电信经营者会受到反垄断执法机构的阻止、查处，并遭受相应的制裁。电信业滥用市场支配地位，是电信经营者凭借其优势地位，在互联网接入领域等相关市场内实施限制竞争或排除竞争行为，损害消费者、用户和其他运营商的合法权益，减损社会公共利益的行为。《反垄断法》第17条列举了经营者滥用市场支配地位行为的具体类型，主要包括垄断高价、价格歧视、独家交易、掠夺性定价、拒绝交易、附加不合理的交易条件和搭售等垄断行为。［6]该条基本覆盖了针对任何经营者实施的滥用行为，包括交易相对人和同业竞争者在内的法律意义上的垄断损害事实，其中的“兜底条款”为反垄断执法机构在列举行为之外认定滥用行为提供了法律保障。电信经营者滥用行为与一般企业相比更具特色，其滥用主体是提供网管设施产品和服务的电信经营者，如中国联通、中国移动和中国电信等，电信业市场优势地位一般通过管制法或国家经济体制改革的方式获得，但其获得方式并非是判断经营者滥用行为的必备标准，只能通过电信经营者意图行使垄断行为或强化、维持垄断地位时，才能认定其为滥用市场支配地位行为。

经营者滥用市场支配地位行为的认定是一个“推定—认定”的过程，市场份额常作为推定的首要考虑要素。在最终确定电信业滥用行为时，应进行反向推定，给予占市场支配地位的电信经营者抗辩权利。滥用市场支配地位行为在电信业中主要表现为垄断高价、掠夺性定价、拒绝互联互通、在互联网接入领域中违反了关键设施原则、排他性交易、搭售行为、差别待遇以及具有兜底条款性质的其他形式。电信经营者在互联网接入市场中涉嫌滥用行为的核心表现是垄断高价和价格歧视行为。“反垄断法规制垄断性高价就是要使被滥用市场支配地位行为扭曲了的交易条件得以矫正。”［7]电信联通在互联网市场上拥有市场支配地位，极易采取垄断高价的手段来维持其市场势力，阻碍其他竞争者或潜在竞争者进入该市场。反垄断法对垄断高价的规制主要是恢复被严重扭曲的市场竞争机制，特别是对自然垄断行业禁止索要与其实际生产成本相比非常不合理的高价尤为必要。电信业在该领域的垄断高价虽针对其他竞争者，但最终会转嫁到消费者身上，潜在损害消费者利益和社会福利。价格歧视，又称价格差别待遇，是指具有市场支配地位的经营者，在没有正当理由条件下，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇。［8]认定价格歧视违法应遵循严格的构成要件：存在价格歧视行为，对同等条件交易者给予不同的价格折扣；不具合理性，经营者应证明价格折扣具有客观必要性，以价格折扣促进经济效率的抗辩需证明经济效率的提高程度超过了其限制竞争行为对消费者造成的不利影响；严重损害市场竞争，排他性交易协议和追溯性折扣对市场竞争产生严重影响，竞争对手被排挤出市场，潜在竞争者难以进入该市场。上述构成要件同时具备，才能认定其滥用市场支配地位。电信业互联网接入市场中的价格歧视行为主要针对同等交易条件下的其他网络接入者，在无正当理由条件下根据相互间利害关系而实施的有显著差别待遇的价格交易行为。价格歧视行为损害了电信业的有效竞争，将其他竞争者置于非常不利的地位或从该市场中排挤出去，妨碍其他竞争者对电信业互联网市场的进入，进而强化了电信业寡占经营者的市场支配力。

在网络经济中考察市场份额固然重要，但占据较大市场份额并不意味着具有恒久的市场影响力，其他因素更能影响经营者的市场竞争力。《反垄断法》第19条第3款规定，“被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。”由此说明，即使电信业经营者拥有较高的市场占有率，若存有合理的抗辩理由，则不能简易推断其具有市场支配地位及存在滥用该地位的可能性。判定电信业滥用市场支配地位行为的认定标准应包括：首先，该滥用行为具有明显的行为目的性。电信业实施滥用行为主要是为获取高额垄断利润，具有反竞争目的。电信业凭借其市场优势地位获取大量本不应由其独占的利润，并通过福利方式分配给其内部员工，而减损本应属于国家和普遍民众共同享有的福利待遇。其次，实施了滥用市场支配地位行为。主要看其是否真正实施了反垄断法所禁止的行为，包括剥削性滥用行为与妨碍性滥用行为，细化为价格垄断、价格歧视、瓶颈垄断、独家交易等。最后，其行为是否具有反竞争效果。电信业行为是否扼杀了本来存在的有效竞争，是否对其他竞争者或潜在竞争者的竞争权益进行削弱或剥夺；其行为是否损害了消费者用户的合法权益，特别是对消费者自主选择权和公平交易权的侵害和剥夺；其行为是否对其他网络经营者造成不公平的竞争限制和实际损害，特别是剥夺其公平交易权。［9]

三、互联网接入市场滥用市场支配地位行为的规制

（一）关键设施原理的适用

在电信等网络性产业的反垄断规制问题上，美国、欧盟等国家和地区的反垄断执法机构发展和采用了 “关键设施原则（Essential Facilities Doctrine，简称EFD）”。所谓关键设施原则，是指处于市场支配地位的所有者控制着某项设施，当该设施对于其他竞争者进入市场运营是关键性的，那么在相同情况下该设施所有者必须准许其他经营者合理进入该关键设施。美国最高法院通过Aspen Skiing案等一系列案例明确了该原则。［10]根据“关键设施原则”对基础电信运营商滥用行为进行规制，应开放互联网接入市场的关键设施，引入适度竞争可避免差别待遇、价格歧视，避免减损消费者用户的合法权益以及对电信市场有序竞争的影响。“关键设施原则”对判定电信业是否构成滥用市场支配地位行为具有较强的实践价值。在我国互联网接入市场中，电信联通控制着下游运营商及终端用户消费者不可复制的、不可缺少的必要设施，既包括网络基础设施，又独占互联互通技术，其有义务让其他运营商以合适的商业条件使用该设施，即允许以合理条件进入互联网接入领域，以避免限制竞争的后果。对具有市场支配地位的经营者施加一般性的供应与分享义务，为“关键设施原则”的发展、适用奠定了法理基础。“关键设施原则”在互联网接入领域的适用是可行的，但需具备一定的条件：设施是不可或缺的、不可复制的；设施必须是关键的；提供该设施具有可行性；竞争者必须使用该设施；该设施具有无限的剩余能力；该设施具有普遍的显著性。［11]若具有市场支配地位的企业对竞争者拒绝提供该必需设施或仅给予质量差的必要设施服务，必然导致竞争者在市场中处于劣势，具有市场支配地位企业的行为即为滥用行为。因此，“关键设施原则”在电信业互联网接入市场中的适用需由其他运营商或消费者证明：电信联通控制着互联网接入市场的端口；其他竞争者或终端消费者不能重建该关键设施；电信联通提供该关键设施具有可行性而拒绝提供给其他竞争者或用户；其他竞争者被拒绝进入互联网接入市场没有合理理由等。从目前证据和相关条件来看，电信联通涉嫌垄断的现状并不存在拒绝交易行为，而很可能在同等交易条件下，实施差别待遇、价格歧视及强制交易行为。

（二）技术标准与知识产权因素的考量

确定电信业是否滥用市场支配地位，应在界定相关市场和市场支配地位的基础上，着重考虑以下两个因素的影响。其一，是技术标准对其滥用行为的影响。根据标准制定主体不同，技术标准可分法定标准（de jure standards）、正式标准（formal standards）和事实标准（de facto standards）三类。有学者认为，如果竞争性的标准是被发起的或被（企业）拥有，这些发起者（拥有者）就会为了让其标准成为事实标准而展开激烈的竞争。在早期阶段，竞争对购买者非常有利。一旦某个标准获胜，那么拥有事实标准就会成为垄断力的来源。网络经济中，电信业市场支配地位主要来源于正式标准与事实标准，特别是事实标准，成为电信业在标准竞争中的主要争夺对象，一旦电信经营者在互联网接入市场中的技术或服务成为事实标准，其将迅速获得市场支配地位，并可能利用该事实标准来滥用其优势地位。技术标准能为电信经营者带来范围更加广泛、内容更加丰富的市场力，因此，技术标准应成为其必须考虑的一个重要因素。

其二，是知识产权对其滥用行为的影响。无论是真实网络或是虚拟网络都有其自身的网络形态，控制了网络或网络的关键设施基本上就占据着市场优势地位。电信经营者直接或间接利用网络限制竞争的可能性非常大，如运用瓶颈设备限制其他网络经营者与其竞争，或利用具有知识产权特性的网络界面来统控竞争。经营者在互联网接入市场中具有获取网络信息资源的天然优势，其能较方便、顺畅地掌握其他网络接入者、消费者用户的信息，大大增强其从事掠夺性定价、价格歧视等限制竞争行为的机率。对关键设施拥有知识产权是网络领域中特有的现象，也是判断网络经营者是否具有市场支配地位的重要指标。网络经营者拥有知识产权越多，特别是对关键设施拥有知识产权，决定其在市场竞争中越能获得显著优势。然而，经营者对关键设施拥有知识产权也会增加其对创新发展的抑制作用。在电信业互联网接入市场中，对网络接入技术拥有知识产权的电信经营者会排挤、限制其他同业竞争者在该市场中的公平竞争，因此，在互联网接入的软件界面等相关要素应界定为关键设施而不应受知识产权保护。［12]另外，就是网络效应对其产生的不良影响。互联网具有网络外部性的特征，极易引发网络经济效应，主要表现为冒尖（tipping）、正反馈（positive feedback）、转移成本（switching cost）、锁定（lock-in）等现象，具有市场支配地位的电信经营者极可能利用网络经济效应实施滥用行为。总之，这些因素都可能成为电信业互联网接入领域中竞争者滥用行为的重要依据，需围绕其他合理因素制定科学规则对其进行规制。

（三）与电信管制的衔接

我国电信业既面临着如何适用反垄断法的问题，也面临着如何接受行业监管法律部门对其行使具体调控。“受管制行业的限制竞争行为到底是受反垄断执法机构审查还是由监管机构审查？现行反垄断法对受管制行业并没有明确予以调整和规制。”［13]电信业涉嫌的垄断行为是公用企业的垄断行为，电信联通在互联网接入市场实施的是剥削性垄断行为（exploitative monopoly），对其他竞争者索取过高网络接入费，而对与其无直接利害关系的用户则采取较低的购买价格，其结果会削减用户消费者的利益，阻碍、排挤与交易相对人的公平交易。有必要针对网络市场单独出台一个配套文件，来指导反垄断法在互联网领域的实施，或在其他配套文件规定中明确设置相关市场界定的具体标准与方法，更需设计比较灵活的兜底条款以便于将来在互联网领域的执法。在制定电信业滥用行为的认定规则和执行程序时，特别应考虑把技术标准、关键设施的知识产权等要素纳入其中。同时，应把是否具备“正当理由”作为电信经营者对其市场优势地位是合法利用还是非法滥用的重要判断标准，即“具备‘正当理由’，是合法的‘利用’，‘没有正当理由’，则是违法、当予禁止的‘滥用’”。［14]在其认定程序中应予以明确，对其适用本身违法原则需考虑的因素和对其适用合理原则需考虑的因素都应全部纳入认定内容和相关程序的规定中，其需认定的具体要素为主体、主观过错、行为、因果关系、后果及市场竞争状况、经济与政治环境等。另外，应明确规定滥用市场支配地位行为的认定机关是反垄断执法机构和人民法院，认定机关在行使认定权时应遵循执法和司法程序，保障垄断行为受害者与涉嫌垄断行为者的权利；还需明确涉嫌垄断行为者基于“正当理由”提出抗辩的权利，为其争取滥用市场支配行为的豁免条件。

除应进一步细化和完善反垄断规则在电信业互联网领域的相关规定外，还应强化电信业的行业监管立法，真正顺畅实现“三网融合”。现行电信业监管立法主要体现为通信方面的法律，如有线电视法、电信法等，其制定过程并未预计到未来的科技发展水平，以传统法律框架对其施加管理难以纠正竞争者之间不均等的竞争条件，扭曲的市场竞争难以恢复，受损的消费者福利难以弥补。“另外，对于网际网络上的内容，及因应网际网络普及而产生之新兴媒体，目前规范适用上仍处于灰色地带，究竟应该适用现行的电信法、有线广播电视法，抑或应该另外立法规范，均是值得进一步深入思考的问题。”［15]针对我国电信、联通在互联网市场中的不充分互联互通现状，不仅需互联网领域的大规模技术革新，还要适时调整和完善相关互联互通的法律法规，有效规制新网络市场的竞争秩序。网络产业“不受平台限制”（platform independent），现行网络产业区分立法的做法已不能适应时代发展的需要，充分整合本土通信产业立法，是实现“三网融合”的必然趋势。［16]电信业的有效竞争可通过管制创新得以实现，在互联网领域监管立法中应确立“放松管制、促进竞争”的基本理念，特殊产业管制法应逐步淡出，并被一般竞争政策及竞争法所取代。反垄断执法机构在互联网接入领域的执法应遵循谨慎适用原则、符合目的性和合理原则，避免执法的过度或不及。在条件允许的情况下，应针对互联网领域制定反垄断执法机构的具体 “适用指南”，避免电信业利用其握的瓶颈设施滥用市场支配地位，限制其他互联网接入者的有效竞争。

［1]电信联通涉嫌垄断案仍在调查发改委未下定论［EB/OL].http：//news.e23.cn/content/2011-11-12/ 2011B1200548.html，2011-11-13.

［2]新闻30分：中国电信中国联通涉嫌价格垄断［EB/OL] http：//www.cnbeta.com/articles/161436. htm，2011-11-13.

［3]刘苗.电信联通垄断案：普遍性违法选择性执法［EB/OL].http：//www.donews.com/tele/201111/ 827766.shtm，2011-11-13.

［4]王先林.WTO政策与中国反垄断立法［M].北京：北京大学出版社，2005：86.

［5]文学国.滥用与规制——反垄断法对企业滥用市场优势地位行为之规制［M].北京：法律出版社，2003：132.

［6]国家工商总局反垄断与反不正当竞争执法局反垄断处.《反垄断法》条文解读（二）［J].工商行政管理，2008，（17）：19-20.

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［10]［美]菲利普·阿瑞达，路易斯·卡普洛.反垄断法精析：难点与案例［M].北京：中信出版社，2003：347，492，496.

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［12]张小强，卓光俊.论网络经济中相关市场及市场支配地位的界定——评《中华人民共和国反垄断法》相关规定［J].重庆大学学报（社会科学版），2009，（5）：91-97.