论国际知识产权保护中的土著传统知识集体权利问题

唐海清

(贵阳学院 法律系，贵州 贵阳 550005)

土著传统知识的国际知识产权保护问题在世界范围内已成为研究热点，其中，关于土著传统知识国际知识产权保护中的集体权利问题在学界分歧较大。分歧的焦点在于：集体权利是否构成了土著传统知识国际知识产权保护的主要障碍？国际知识产权能否突破对土著集体权利保护的障碍？要想正确理解和把握土著传统知识国际知识产权保护中的集体权利问题，必须对这些问题作出分析和回答。

一、集体权利——土著传统知识权利的重要特征

关于土著传统知识，国际法尚未形成普遍一致的定义。联合国人权委员会土著人口工作组将土著传统知识定义为“土著传统知识，指土著人基于传统或与传统相关而产生的知识。它包括两个方面的内容：一是土著人直接的智力成果。如音乐、舞蹈、文学、艺术品、科学研究、科学知识等。二是土著人的历史或自然遗产。如人类遗迹、与土著民族长期相关的自然产生的动植物品种等等”。联合国人权委员会土著人口工作组对于土著传统知识所下定义比较全面地概括了土著传统知识的特性和范围，这一定义为很多学者所采用。

所谓集体权利，是指土著群体对于土著传统知识的所有权利，包括占有、使用、收益、处分等等。集体权利的所有者可能是单一的土著群体，也可能是多个土著群体。谁是土著传统知识最恰当的拥有者？这一问题学者们分歧较大。西方很多学者认为，对于土著传统知识做出创造性贡献的个人才是土著传统知识最恰当的拥有者。而很多土著传统知识丰富的发展中国家的学者普遍认为，社区群体才是土著传统知识的唯一创造者和最恰当的拥有者。笔者赞同后一种观点，其原因在于土著传统知识是土著民族在长期的生产生活中所共同创造的，并且经过代代土著人的传承、创新和发展，是土著群体集体智慧的结晶。因此，土著群体是土著传统知识的权利主体，集体权利是土著传统知识权利的重要特征。

一些相关的国际文件确认了土著民族对于其具有特殊文化意义的传统知识具有法律支配权。《土著和部落民族公约》第7条（1)款承认土著民族“有权决定自身发展进程的优先顺序，因为这将影响到他们的生活、信仰、制度与精神福利和他们占有或使用的土地，并有权在可能的范围内对其经济、社会和文化发展行使管理”。《土著人民权利宣言》对土著民族传统知识的权利作了详尽的规定。宣言第26条规定，“土著人民对他们传统上拥有、占有或以其他方式使用或获得的土地、领土和资源拥有权利。土著人民有权拥有、使用、开发和控制因他们传统上拥有或其他传统上的占有或使用而持有的，以及他们以其他方式获得的土地、领土和资源。各国应在法律上承认和保护这些土地、领土和资源。这种承认应适当尊重有关土著人民的习俗、传统和土地所有权制度”。

美国1990年《美国原居民坟墓保护与归还法》在定义文化遗产时，也确认了文化遗产的集体所有权。该法规规定，“对于美国原居群体或原居群体的文化具有特别重要历史、文化意义的、永续的遗产，不是原居民个人的财产，因此不能被个人（不管个人是否是原居民还是不是原居民)转让、占有。这样的遗产只有原居民群体认为可以与该群体分离时，才能由原居民群体转让。”［1］(P481)

二、集体权利——国际知识产权保护土著传统知识面临的主要障碍

国际知识产权侧重个人权利的保护而忽视对集体或群体权利的保护，其根源在于国际知识产权的理论来源强调个体权利的保护。从国际知识产权的理论来源看，无论是实用主义理论还是伦理主义理论都关注个人的创造性贡献及其权利保护。然而，土著传统知识权利具有集体权利性质。因此，国际知识产权在保护土著传统知识的理论和实践上面临的主要障碍就是土著民族对于土著传统知识的集体权利问题。

知识产权制度承认个体创作者对土著传统知识的权利，而土著民族的习惯法则认为土著传统知识的权利由土著民族集体所有。二者之间的冲突也反映了西方文化与土著民族文化之间的冲突。知识产权制度是以西方国家为首建立的，体现了强调保障个人权利的西方文化传统，所以不少发展中国家的学者称知识产权为西方的知识产权。而土著民族文化则强调社区、集体的权利。比如，在很多拉美土著民族文化中，社区不仅仅只是个人的简单集合体，它具有重要的地位，在种族的存在中起着核心作用。而西方文化认为，社区只不过是个人的简单集合体，社区的作用远不及个人的作用。澳大利亚Yumbulul v.Reserve Bank of Australia案中就是二者冲突的典型案例。在该案中，原告是一个来自澳大利亚Galpu土著民族的艺术家，被告是澳大利亚中央银行。土著艺术家诉澳大利亚中央银行未经同意将他的雕像作品印上中央银行银行发行的10元纸币。土著艺术家的雕像作品雕刻的是morning star pole，而morning star pole是用于土著民族纪念本民族重要成员去世仪式的。土著艺术家声称，他的雕像作品受著作权保护，澳大利亚中央银行使用他的雕像作品要经过他的授权同意。然而，澳大利亚中央银行辩解称，按照Galpu土著民族的习惯法，只有Galpu民族的长尊者才有权许可使用与morning star pole相关的物品，因此，原告并不拥有许可使用授权。该案最后庭外和解结案。在该案中，知识产权法与土著习惯法冲突较大。根据知识产权法，澳大利亚中央银行侵犯艺术家个人的权利；而根据土著习惯法，澳大利亚中央银行并没有侵犯了艺术家个人的权利，但侵犯了Galpu土著民族的权利。

当然，知识产权的合作作品制度、“权利转换学说”等一些制度和学说似乎也承认了集体所有权，如合作作品制度规定合作作品的著作权归合作者共同所有。“权利转换学说”认为，当社区能够采用法人或类似法人的机制来管理个人权利时，社区的个人权利可以转换为社区集体的权利。但是，无论是合作作品制度还是“权利转换学说”所涉及的集体权利都是以个人权利为基础，认为个人而非社区是知识产权的创造者，其实质都是个人权利的集合体。而土著传统知识的集体权利则认为社区是传统知识的创造者，社区集体是传统知识的所有者，社区集体权利并不是个人权利的集合体。因此，知识产权中的合作作品制度、“权利转换学说”所涉及的集体权利与传统知识的集体权利的内涵是根本不同的，合作作品制度、“权利转换学说”并不适合于传统知识集体权利的保护。可见，知识产权保护土著传统知识的集体权利面临主要障碍。

因此，国际上不少学者认为，知识产权制度尤其是著作权制度过分强调个人在知识创新中的作用，并不适合于土著传统知识的保护，应该采用知识产权保护之外的特别方法保护土著传统知识。有的学者认为，事实上，土著传统知识没有特定的创造者（大多数的传统知识来源于好几代人的创造)，因此运用西方的知识产权保护传统知识是失败的。［2］(P745)而一些发展中国家的学者在关于土著传统知识保护的讨论中，甚至提出要构建反西方知识产权体系。［3］(P342)

三、国际知识产权制度对于土著集体权利保护的突破

知识产权保护土著传统知识的关键在于能否克服土著传统知识中的集体权利保护这一主要大障碍。笔者认为，知识产权制度是能够突破保护传统知识中的土著集体权利这一障碍的。理由如下：

(一)知识产权制度是一个开放的体系，它并不排斥土著传统知识及其集体权利

首先，知识产权制度并不排斥土著传统知识。根据《建立世界知识产权组织公约》第2条对于知识产权的定义，知识产权包括：“关于文学、艺术和科学作品的权利；关于表演艺术家的演出、录音和广播的权利；关于人们努力在一切领域的发明的权利；关于科学发现的权利；关于工业品式样的权利；关于商标、服务商标、厂商名称和标记的权利；关于制止不正当竞争的权利；以及在工业、科学、文学或艺术领域里一切其他来自知识活动的权利。”可见，《建立世界知识产权组织公约》对于知识产权的定义采用的是兜底条款，为以后新的知识产权的入围提供了空间。［4］(P68)而土著传统知识是土著民族的生产生活中形成的知识活动，它可能来自工业、科学、文学、艺术或其他领域。因此，土著传统知识是可以纳入知识产权的范畴的。其次，知识产权制度并不排斥土著传统知识中的集体权利。《建立世界知识产权组织公约》没有规定个人是知识产权的唯一主体。虽然一般认为确定的作者、发明者或其他创造者是知识产权的通常的构成条件，但是这些条件并不是构成知识产权的必要条件。因此，尽管土著传统知识通常没有确定的作者、发明者，其主体通常为集体而非个人，土著传统知识的集体权利并没有受到知识产权制度的排除。正如有的学者指出的那样，知识产权保护传统知识中的集体权利的风险是极少的，尤其是在没有文件证明土著传统知识的集体权利来自确定的土著个人的创造活动时这种风险更少。［5］(P488)

(二)知识产权制度是一个创新的体系，它对于土著传统知识的集体权利保护的立法与实践不断出现

知识产权制度不仅是开放的体系，而且也是动态和创新的体系。TRIPs协议是关于知识产权保护的重要国际公约，它所涉及的知识产权包括“著作权及其相关权利、商标、地理标记、工业品外观设计、专利、集成电路布图设计、对未公开信息的保权和对许可合同中限制竞争行为的控制”等八个方面。与《建立世界知识产权组织公约》比较，TRIPs协议增加了地理标志、集成电路布图设计、对未公开信息的保权和对许可合同中限制竞争行为的控制等新的知识产权种类。［6］(P506)这表明国际知识产权不是静止不变而是不断创新变化的。同时，土著传统知识的集体权利在国际法上已经得到确认，如《世界人权宣言》第27条（1)款指出，“人人得有单独的财产所有权以及同他人合有的所有权”。再如《土著和部落民族公约》第13条(1)款规定，“各国政府应重视有关民族与其所占有或使用的土地或领域——或两者都适用——的关系对于该民族文化和精神价值的特殊重要性，特别是这种关系的集体方面”。这些国际条约为知识产权在保护土著传统知识方面不断创新提供了依据。

知识产权制度在保护集体权利方面已经有所创新，如集体商标制度、证明商标制度、地理标志制度的建立等等。各国利用集体商标制度、证明商标制度保护土著传统知识的实践不断发展。在澳大利亚，证明商标已经被国家土著艺术保护协会所登记。在加拿大，土著民族已经使用包括证明商标在内的商标来标明一系列的商品和服务，包括传统艺术、食品、衣服、旅游服务、企业名称等等。［7］(P332)以上所谈的都是“积极的保护”。那么，在消极的保护方面，一些国家也做出了不懈的努力。如，在新西兰，根据现在的《商标法》，商标委员在下述情况下有权拒绝商标的登记：即商标的登记或使用可能侵犯包括毛利人在内的社区的利益。在美国，根据1946年的《商标法》第2部分的规定，如果商标的内容诋毁或者轻视个人、机构、信仰、国家象征，那么这样的商标不能被登记注册或者即使已经注册也会被撤销。美国专利和商标办公室有权拒绝与土著部落或土著部落的信仰有不当联系的商标登记。美国1988年《商标法实施法令》要求美国专利和商标办公室研究联邦和各州所承认的美国土著部落的标记的保护问题（标记包括土著部落的旗帜、衣服、武器、器具等)。根据这一研究结果，2001年8月31日，美国专利和商标办公室建立了一个关于土著部落标记的数据库，数据库被用来搜查相关信息，以阻止对那些与这些标记相同或相似的商标的登记注册。

更为重要的是，一些国家在保护土著民族传统知识的立法和司法实践中已经开始直接确认集体知识产权，这标志着知识产权制度在保护集体权利方面的重大创新。厄瓜多尔1998年宪法第84条第8款明确规定，土著传统知识中的“集体知识产权”应该受到保护。巴拿马2000年制定了《保护土著民族文化认同及传统知识中已登记的集体权利特别法》，该特别法为土著民族传统知识的集体权利保护提供了广阔的途径。其他一些拉美国家如哥伦比亚、墨西哥、智利、玻利维亚、巴西等国也为土著传统知识的集体权利提供了立法保护。［8］(P491)另外，拉美国家的做法在国际上产生了广泛的影响，如美国一些学者建议美国借鉴拉美国家的做法，制定美国《印第安人版权法》，运用集体版权制度保护印第安人传统知识。在土著传统知识集体权利保护的司法实践方面，加拿大成效较大。在R.v.Van der Peet案中，［9］(P12)加拿大最高法院将“土著人权利”界定为“土著群体所主张的与土著群体不可分割的实践、习俗、传统等方面的权利”。根据加拿大最高法院的界定，土著权利是土著群体集体的权利，那么土著传统知识中的集体权利理应为包括知识产权法在内的法律制度所保护。

综上所述，知识产权制度是开放、创新的制度，在保护土著传统知识中能够克服保护集体权利所面临的障碍而有所作为。

［1］Daniel J.Gervais，Spiritual but Not Intellectual？The Protection of Sacred Intangible Traditional Knowledge，Cardozo J.of Int’L﹠ Comp.Law，2003－2004，Vol.11（467).

［2］Danielle Conway－Jones，Safeguarding Hawaiian Tradition Knowledge and Cultural Heritage：Supporting the Right to Self－determination and Prevernting the Co－Modification of Culture，Howard Law Journal，2005，Vol.(48)737.

［3］Bo Hammer Jensen，Who Owns Traditional Knowledge？A Personal and Industry View，in Art and Cultural Heritage： Law，Police，and Pratice，A Collection of Essays，Edited by Barbara T.Hoffman， Cambridge University Press，2006.

［4］安雪梅.非物质文化遗产保护与知识产权制度的兼容与互动［J］.河北法学，2007，(3).

［5］Daniel J.Gervais，Spiritual but Not Intellectual？The Protection of Sacred Intangible Traditional Knowledge，Cardozo J.of Int’L﹠ Comp.Law，2003－2004，Vol.11（467).

［6］Shubha Ghosh，Reflection on the Traditional Knowledge Debate，Cardozo Journal of International＆Comparative Law，2003，Vol.11.

［7］Wend B.Wendland，Intellectual Property and the Protection of Traditional Knowledge and Cultural Expressions，in Art and Cultural Heritage：Law，Police，and Pratice，A Collection of Essays，Edited by Barbara T.Hoffman，Cambridge University Press，2006.

［8］Daniel J.Gervais，Spiritual but Not Intellectual？The Protection of Sacred Intangible Traditional Knowledge，Cardozo J.of Int’L﹠ Comp.Law，2003－2004，Vol.11（467).

［9］Daniel J.Gervais，Spiritual but Not Intellectual？The Protection of Sacred Intangible Traditional Knowledge，Cardozo J.of Int’L﹠ Comp.Law，2003－2004，Vol.11（467).

［10］2 S.C.R.507，Can.(1996).