关注新《刑事诉讼法》

大成律师事务所 律师 张东

关注新《刑事诉讼法》

大成律师事务所 律师 张东

十一届全国人大五次会议于3月14日表决通过关于修改《刑事诉讼法》的决定，国家主席胡锦涛签署第55号主席令予以公布。关于修改《刑事诉讼法》的决定自2013年1月1日起施行，《刑事诉讼法》根据该决定作出了相应修改，并重新公布。广受法律界与公众关注与热议的《刑事诉讼法》修订工作画上了句号。之所以关注《刑事诉讼法》，显然与该法的重要地位密不可分。刑事诉讼法虽然属于程序法，却被法律界称为“小宪法”，正如德国法学家拉德布鲁赫所言：“程序法如同桅杆顶尖，对船身最轻微的运动也会作出强烈的摆动。刑事诉讼的历史清楚地反映出国家观念从封建国家经过专制国家，直到宪政国家的发展转变过程。”远的不说，回顾我国“文化大革命”期间十年动乱、无法无天的年代造成了多少冤假错案，足可见《刑事诉讼法》对于保护人权与保障《刑法》正确实施，乃至加强社会主义法治国家建设举足轻重的意义。

修改后的《刑事诉讼法》（以下简称为“新法”，与之对应修订前的《刑事诉讼法》简称为“旧法”）条款从225条增加到290条，分为“总则”、“立案、侦查和提起公诉”、“审判”、“执行”、“特别程序”以及“附则”。新法将“尊重和保障人权”明确写入了总则，这是宪法有规定以来，第一次将明确保障人权的规定写入部门法内。新法进一步落实了对犯罪嫌疑人辩护权的保护措施；扩大了取保候审与监视居住的适用范围，以减少拘留与逮捕强制羁押方式的适用；完善了刑事证据规则，特别是对于排除非法证据、杜绝刑讯逼供及证人出庭与证人保护规定了相应制度；加强了检察机关对刑事诉讼全程的监督权利，有利于保障刑事诉讼程序得以合法、公正实施。另一方面，新法为了便利司法机关工作,对于刑事犯罪侦查与审判期限给予适当延长,对侦查手段予以规范和加强，特别是针对涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会组织性质的犯罪、毒品犯罪、特别重大贿赂犯罪这类严重犯罪给予了重点关注，体现了刑事诉讼法保护人权与保障惩治犯罪双重功能的平衡。

一、关于新法73条的争议

这次修订《刑事诉讼法》中，最受关注与引发争议的非73条莫属，乃至在《刑事诉讼法》的修订过程中，从法学界出现反对意见后迅速在社会舆论中扩展开来，甚至有声音主张因为73条抵制《刑事诉讼法》的修订案的通过。为何一条貌似平常的法律规定会引起如此强烈的反应呢？

1.新法73条是什么？

新法73条规定:“监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行；无固定住处的，可以在指定的居所执行。对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行。但是，不得在羁押场所、专门的办案场所执行。

指定居所监视居住的，除无法通知的以外，应当在执行监视居住后二十四小时以内，通知被监视居住人的家属。”

2.新法73条对比旧法改变了什么？

旧法第57条规定适用指定监视居住的范围仅适用于无固定住处的情形。新法扩大了对指定监视居住的范围，除了无固定住处的情形外新增加了三种情形，即涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪与特别重大贿赂犯罪。

3.赞成与反对新法73条的主要意见是什么？

支持增加73条的人称该条规定体现了法治进步，理由为73条中的指定居所执行在旧法中就有体现，尽管扩大了其适用范围，增加对涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪三种适用，但是对于这些严重犯罪完全有必要采取较严格的监视居住措施，况且新法扩大指定居所监视居住的范围，使一些原本需要被关押的犯罪嫌疑人可以不用被关押，仍属于法治进步。

反对73条的人则称该条有可能指挤压私权。理由是：“指定居所监视居住没有类似于规范看守所侦查活动的规定，可能给刑讯逼供提供了场所与条件，非常危险，完全可能导致禁止刑讯逼供及非法证据排除所做的一切努力化为乌有！”，还有更多的反对声音担心73条与83条共同构成“秘密拘捕条款”。

4.对新法73条的评析

虽然,对73条的争论颇为激烈，但是，空谈较多，结合实务的意见较少。正反两种观点，均有偏颇之处，对比新旧法律的立足点不正确，以至于更多争议流于情绪宣泄，却已远远偏离了争论的重点。

讨论73条是否合理，应重点考虑监视居住制度本身的特点与目前适用监视居住的状况。

在当前刑事诉讼实践中，监视居住这一强制措施运用的并不太理想，很多情况下，监视居住都变成了指定监视居住，更多的情况是公、检、法机关不太愿意使用监视居住方式，认为即耗费较大的人力、财力，还有担心嫌疑人脱逃之虞，于是，对符合拘留与逮捕条件的尽量收押，很少采取监视居住方式。由于监视居住措施运用较少，缺乏现实意义，因此，修订刑事诉讼法时要求取消监视居住制度的意见也不在少。新法73条对于扩大监视居住措施适用、保障犯罪嫌疑人基本权利、减少羁押措施、缓解看守所管理压力方面是有积极意义。

然而，是不是反对73条的人就是杞人忧天呢？显然也不是，反对者中很多都是刑诉法专家和资深的刑事律师，他们的理论功底、实务经验以及对我国刑事诉讼现状的理解是一般社会公众所不具备的。即使是一般社会公众从媒体报道与耳闻目睹的“截访黑监狱”等问题，也能理解到反对者的担心，恐怕指定监视居住措施会被滥用，使得非法的变相拘押行为有可能被蒙上一层合法的外衣。这种敏感的心理恰恰反映了现实中还存在着有法不依与滥用刑事强制权利的情况。

从实务操作角度分析，扩大指定居所监视居住适用范围实施起来难度较大。根源在于新法73条与72条规定之间存在矛盾。新法第72条规定可以采取监视居住措施的为符合逮捕条件，但具有特定情形的对象，其中包括了六种情形，前三种为：

（一）患有严重疾病、生活不能自理的；

（二）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；

（三）系生活不能自理的人的唯一扶养人；

这三类情况显然需要被指定人之外的家人或照顾人员进行陪伴，如果是在家中居住倒还好办，如果是指定居所居住，就比较麻烦，家人或照顾人员不去指定居所达不到设定监视居住的目的，如果一同去指定居所居住，他们的权利是否受到限制、指定的居所应具备何种条件、费用如何承担都将是理论与实务上的难题。

另外，新法73条规定的三种犯罪情形的设置也值得商榷。

将特别重大贿赂犯罪放入其中有点问题，既然是“特别重大”的贿赂犯罪，就应该收押才稳妥，采取监视居住的措施本身就不太适合。能与危害国家安全犯罪与恐怖活动犯罪这类性质严重犯罪相并列的应为黑社会性质的组织犯罪或毒品犯罪，以贿赂罪与之相提并论给人突兀之感。

从以上分析可以看出，新法73条确有欠妥之处，偏离了设立监视居住制度的立法原旨，未来实务操作中还需要更多的配套措施来加以完善。

二、新法确立“尊重和保障人权”原则的重要意义

新法将“尊重和保障人权”内容明确写入第二条中，是我国立法工作的重大进步，表明法治思想已深入人心，同时体现了法律文化的进步。有人认为这只是原则性的规定，没有更多实际的意义，这种说法显然是没有认识到法律文化对法律实践的指导意义。

“尊重和保障人权”原则体现了人类文明的进步，在刑法诉讼法中确立了这一重要思想根基，使得很多法律实践中的争议都可以迎刃而解。例如：逮捕后是否要通知家属，通知会不会有碍侦查问题，给不给犯罪嫌疑人沉默权问题，律师违证罪问题等等问题都放到“尊重和保障人权”这一大原则下来考虑就很好解决，保障人权是大道理。如果立法机关、行政机关、司法机关都更多遵循“尊重和保障人权”这类光明正大的方式处理问题，显然可以更好的教化民众，虽然会有个别漏网之鱼和从中获利之徒，但是，在大局上却赢得了广泛支持、形成了法律文化、建立了社会信用，才能真正实现了国家长治久安的目的。

目前法律实践中存在突出问题就在于没有形成真正的法律文化，使守法成为一种自觉行为。从政府到公众虽然都认识到法治社会的价值，但是涉及切身利益时，却又绕道而行。仅仅通过制定完善的法律规定来解决现实问题是不切实际的。人的因素是第一位的，执法者与公民的法律意识更是解决问题的关键。如果立法者、执法者与公民自觉守法，秉持公开、公平、公正的法治精神，法律就能够得到正确适用，即使立法本身有漏洞也会被善意处理。如果法律被人为滥用，有没有规定，规定的是否明确与合理都是无济于事。反倒是法律规定越完美与现实的反差也越强烈。建立法治社会首要的是要解决大节问题、大是大非问题，让最基本的法律观念与诚信思想形成法律文化，深入人心，不可动摇。

三、新法在具体制度设置上的突出亮点

1.充分保障犯罪嫌疑人的诉讼权利，委托辩护人的权利与时间贯穿于刑事诉讼全过程。

旧法规定：“公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人。自诉案件的被告人有权随时委托辩护人。”

新法将有权委托辩护人的时间大大提前，改为：“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人”，并且侦查机关、检察机关和人民法院均有义务告知犯罪嫌疑人有委托辩护人的权利。

2.明确了辩护律师的法律地位和相关权利

首先，进一步明确了律师在侦查期间的法律地位，规定：“辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助；代理申诉、控告；申请变更强制措施；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。”

其次，完善了辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的规定。新法吸收了律师法的相关规定,除了规定对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件,在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人,应当经侦查机关许可。其他案件，律师无需经过许可即会见在押的犯罪嫌疑人、被告人。从法律上解决了刑事诉讼法与律师法的衔接问题,解决了律师会见难的问题。新法还作出了辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听的规定。美中不足的是，新法没有明确规定单独会见的原则，目前很多看守所一改以前安排单独的会见室的方式，而是让律师隔着玻璃幕墙通过电话与犯罪嫌疑人、被告人会见，很不人性化、也很不便利。

再次，修正案草案完善了律师阅卷的相关规定。旧法第36条规定,辩护律师在审查起诉阶段可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料,在审判阶段可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。新法吸收律师法的有关内容,规定：“辩护律师在审查起诉和审判阶段,均可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。”

最后，为保障辩护律师正常履行辩护职责，新法作出了相应规定。

新法第46条赋予了辩护律师保密权，规定：“辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保密。但是，辩护律师在执业活动中知悉委托人或者其他人，准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的，应当及时告知司法机关。”

新法第47条规定，辩护人、诉讼代理人认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的,有权向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告。

新法还规定,辩护人涉嫌犯罪的,应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理。辩护人是律师的,应当及时通知其所在的律师事务所或者所属的律师协会。以防范辩护律师因辩护工作遭受非法打击报复和侵害。

3.新法制定了比较科学、合理的刑事证据规则

（1）明确了刑事诉讼举证责任问题，公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。

（2）确定了认定证据的标准，证据确实、充分应当符合以下三个条件：定罪量刑的事实都有证据证明；据以定案的证据均经法定程序查证属实；综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。

（3）规定了排除刑讯逼供和以其他非法方法收集证据制度。为防范刑讯逼供发生，明确规定：拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过24小时；逮捕后，应当立即将被逮捕人送看守所羁押。并规定，犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后，侦查人员对其进行讯问，应当在看守所内进行。还规定了对讯问过程的录音录像制度,规定侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候,可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件,应当对讯问过程进行录音或者录像。录音或者录像应当全程进行,保持完整性。

（4）加强证人强制出庭制度并制定具体措施加大证人保护力度

为了查明案件真相，要求证人、鉴定人出庭与接受质询非常重要。目前司法实践中，证人能够出庭作证的情况很少，证人不出庭作证，就无从质询，质证走过场的问题十分突出，严重影响审判的公正性。造成这一问题既有诉讼制度设计问题，又由于缺乏证人权利保护的规定。新法对证人证言的认定规定，“必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。”同时，对于保障证人出庭时间、经费和安全方面都进行了具体规定。

4.完善了强制措施适用范围与规则

新法对于强制措施规定进行了大幅修订，扩大了取保候审与监视居住的适用范围，明确了适用条件，提高了具体适用的可行性。对于逮捕条件进行了更加具体、严格的适用标准，对于犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人申请变更强制措施权利、途径、方式与审查机关审查期间和处理结果告知等方面都进行了明确的规定。

5.完善附带民事诉讼程序，保障被害人合法权利

新法就以往刑事附带民事诉讼程序中存在的原告主体确定问题、申请财产保全问题、调解问题，都予以完善，确保被害人的损失能够得到及时赔偿，有利于解决社会矛盾纠纷。

6.制订了更为严密的死刑复核程序

新法确立最高人民法院死刑复核中应当讯问被告人，辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见，并听取最高人民检察院的意见，体现了国家慎用死刑的态度，为保证死刑复核案件质量，加强对死刑复核程序的法律监督提供了保障。

7.新增加四项特别程序，体现了刑事诉讼法新的实践

（1）未成年人刑事案件诉讼程序

为了体现对未成年人犯罪实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则。完善了未成年人强制辩护制度、设立对被拘留、逮捕和执行刑罚的未成年人与成年人应当分别关押、分别管理、分别教育制度；附条件不起诉制度；对犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存制度。

（2）当事人和解的公诉案件诉讼程序

当事人和解的公诉案件诉讼程序不同于西方国家的诉辩交易制度，针对的对象为比较轻微的犯罪，目的在化解社会矛盾,促进社会和谐与稳定。犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用这一程序。

新法对于因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。如果犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解，双方当事人和解的，公安机关、人民检察院、人民法院应当听取当事人和其他有关人员的意见，对和解的自愿性、合法性进行审查，并主持制作和解协议书。对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。

（3）犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序

本程序适用对象为贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，为减少犯罪给国家、社会及被害人造成的损失，为及时消除犯罪条件与所造成影响和尽早追缴涉案财产，也与我国已加入的联合国反腐败公约及有关反恐怖问题的决议的要求相衔接。新法规定：“对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。”

（4）依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序

精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果,经法定程序鉴定确认的,不负刑事责任。但是，为了防范社会风险，保障公众安全和正常社会秩序，新法规定经法定程序鉴定依法不负刑事责任的精神病人，有继续危害社会可能的，可以予以强制医疗。对精神病人强制医疗的，由人民法院决定。公安机关发现精神病人符合强制医疗条件的，应当写出强制医疗意见书，移送人民检察院。对于公安机关移送的或者在审查起诉过程中发现的精神病人符合强制医疗条件的，人民检察院应当向人民法院提出强制医疗的申请。人民法院在审理案件过程中发现被告人符合强制医疗条件的，可以作出强制医疗的决定。对实施暴力行为的精神病人，在人民法院决定强制医疗前，公安机关可以采取临时的保护性约束措施。人民法院审理强制医疗案件，应当通知被申请人或者被告人的法定代理人到场。被申请人或者被告人没有委托诉讼代理人的，人民法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供法律帮助。强制医疗机构应当定期对被强制医疗的人进行诊断评估。对于已不具有人身危险性，不需要继续强制医疗的，应当及时提出解除意见，报决定强制医疗的人民法院批准。被强制医疗的人及其近亲属有权申请解除强制医疗。

本次刑事诉讼法修订成果比较全面地反映了法学学者、司法机关、律师与社会公众的诉求，是各方博弈的结果。新法修订内容非常全面，虽然还存在一些不尽如人意的地方，但是，瑕不掩瑜，相信随着新法的实施与推行，越来越会展现出本次刑事诉讼法修订的重大意义与广泛影响。

栏目主持：耿瑜