寻找民间借贷的安全出口

| 文·本刊特约记者 晨浩

从去年江浙一带的跑路事件到今年吴英案二审判处死刑，民间借贷问题持续受到媒体的关注。在3月刚刚结束的“两会”上，民间借贷阳光化和中小企业融资难问题，再次成为“两会”代表关注的焦点。

全国人大代表、国务院副总理王岐山表示：“民间金融和所谓的非法高利贷，就得研究、界定。因为现在我们说真的，民间借贷的这种合理性合法性应该给予，咱们互相借点儿钱的事儿不是经常有的吗？很平常的，但是我们防止的是非法集资，防止旧社会的‘驴打滚’。”

近日，公安部公开的数据显示，2008年至2010年，全国公安机关破获非法集资类案件5,000余起，2011年非法集资类案件全国共立案1,300余起，涉案金额达133.8亿元。密集的案发频率和巨大的涉案金额带来了严重的社会问题，使人民群众的财产安全受到威胁。但是中小企业发展需要灵活的融资方式，而这一需求在当前的金融体系中无法满足，所以不得已走向了民间融资之路。

非法集资案件频发与我国目前的经济发展状况有很大关系。2009至2010年，中国的信贷环境相对偏松，刺激了企业扩大投资和生产规模，对资金的后续需求量也大幅增加。随着国际金融环境的恶化，对外出口减少，政策的急速转向，最终引发了比2008年更为紧张的资金供求状况，而这恰恰是宏观调控转向以来出现的情形。2011年的货币、信贷增速仅为13.6%左右，远低于前几年的水平，也低于国务院所指定的16%的增速目标。货币、信贷的相对紧缩，减少了正规市场的资金供给，许多企业不得已转向民间借贷市场。

民间借贷阳光化

自上个世纪90年代，在我国经济发展以速度为首选、经济秩序尚不规范时，温州民间资本的投资方式无可厚非，也能得到意料中的收获。而当一切渐渐走上正轨后，如果再继续延续此前的做法，就可能会遭遇意料之外的损失。

国家为了加强对民间金融的管理，规范贷款行为，维护借贷双方的合法权益，保证信贷资产的安全，提高贷款使用的整体效益，促进社会经济的持续发展，根据《中华人民共和国中国人民银行法》、《中华人民共和国商业银行法》等有关法律规定，自1996年8月1日起施行《贷款通则》。这是我国第一部管理民间金融的法律规范，在当时的社会背景下，这一条款的实施对于整顿民间借贷、保护人民群众财产安全起到了很大的作用。

进入新千年，随着经济的快速发展，中小民营企业进入快速发展阶段，现有的金融体系贷款环节繁琐，审查制度严格，使得他们无法从国有银行获取经营资金；而这时民间借贷到了快速发展期，尤其在江浙一带出现了大量的地下钱庄。由于民间借贷灵活，利润比在银行高出许多倍，这就吸引许多百姓把资金从银行中取出，转入民间借贷市场。民间借贷在这一时期很大程度上缓解了企业的资金周转压力，但社会问题随之而来。

最早被法学界和金融界关注的是“孙大午案”。徐水县人民法院审理查明，河北大午农牧集团有限公司未经中国人民银行批准，于2000年1月至2003年5月间，以高于银行同期存款利率、承诺不交利息税等方式，出具名为“借款凭证”或“借据”实为存单的制式凭证，向社会公众变相吸收存款1,627单，共计13,00余万元，涉及611人。依照《中华人民共和国刑法》有关规定，徐水县人民法院当庭作出一审判决：被告人孙大午犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑3年，缓刑4年，处罚金10万元。孙大午案发后，经济学家茅于轼曾说：“过去制订的一些与市场经济原则不相适应的法律法规亟待修正甚至废止，违反了这样的法，未必是一件坏事。孙大午错就错在干了一件‘违法’的‘好’事。”自此案之后，法学界和金融界学者开始关注民间金融，而非法集资与合法集资界定不清，也成为当时社会讨论的热点。

2005年之后，我国进入快速发展阶段，中小民营企业生产规模不断壮大。而我国的货币政策近两年日益紧缩，房地产市场不景气，实体经济扩张需要大量的资金，对于民营企业来说资金是一个很大的难题，国有银行更多的面向信誉好的国有大型企业。北京大学经济学院教授曹和平称：“吴英案例反映我们国家在金融领域管理权重和金融权重，我说一个版本的分布，国家的金融权重95%、省级的融资权重是3%、地市级的融资权重是1.5%、县一级融资权重的0.5%，吴英按照正常渠道是不可能融到资金的，所以她走向非正规的融资是必然的。”因为资本市场的链条资本评估、第三方担保、多方协议、托管、置换等，通过正规渠道融资的复杂性比造卫星还要复杂。如果上下庄融资形成一致的话语权，那么他的融资权是非常大的，我们的监管就会出现重大的问题。

在今年的“两会”上，全国政协委员梅兴保称：“改革金融体制解决中小企业融资难，现有的金融监管体制主要针对大机构设立，但并不适应中小金融机构、准金融机构的需要，特别是不适应他们创新产品发展的监管需要。要积极引导并规范民间借贷，给地方政府相应的金融管理权力，同时让其承担发展经济和稳定金融的责任。”

有专家预测，2012年将成为经济维稳元年，相对紧缩的财政政策还要延续，中小企业发展资金更加困难，民间金融阳光化已成为必然趋势。

法制引导安全出口

我国目前关于民间融资和民间借贷的相关法律法规有《贷款通则》、《合同法》、《刑法》以及相关的司法解释。一般意义上来说，民间融资是相对于国家依法批准设立的金融机构融资而言，泛指非金融机构的自然人、企业及其他经济主体（政府财政部门除外）之间以货币资金为标准的价值转移及本息支付。

事实上，2006年《中国民营经济发展报告》蓝皮书就建议制定《放贷人条例》，让众多生存于地下的民间金融走到台前。2007年年初，央行研究局有关负责人表示，《放贷人条例》正在研讨中。2008年8月，央行《2008年第二季度货币政策执行报告》提出，应加快我国有关非吸收存款类放贷人的立法进程，适时推出《放贷人条例》，给民间借贷合法定位，引导其阳光化、规范化发展。但时至今日，《放贷人条例》依然没有颁布。有关部门的专家表示，央行已经把《放贷人条例》送至法制办，但现在不准备继续这项议案，要把《放贷人条例》放到《贷款通则》里面。我们国家一直在用《贷款通则》来规范借贷关系，其中包括企业之间不可以相互借贷，这一不符合市场规律的法规是目前借贷法的绊脚石。中国政法大学李曙光教授称：“在市场经济初级阶段，我们还是以企业之间不可以相互借贷这样的法条作为贷款的准则，当然会出现孙大午案件、吴英案件，目前《贷款通则》的修改已提上议程，把《放贷人条例》的主要条款放到《贷款通则》里面，新的《贷款通则》出台之后将会给民间借贷带来新的变化。”

2011年2月，十一届全国人大常委会第十九次会议通过了《刑法修正案（八）》，此次刑法修改的重点之一是取消了近年来较少适用或基本未适用的13个经济性非暴力犯罪的死刑，但保留了集资诈骗罪死刑。中国政法大学终身教授陈光中介绍，2010年全国人大法工委讨论修改刑法时，也曾提到去掉集资诈骗罪的死刑处罚。“但后来立法机关还是采取保守策略，没有修改集资诈骗罪。”陈光中认为，将来集资诈骗这样的罪名很可能降低最高量刑，而在这种情况下，司法本身就应该逐步限制非法集资罪的死刑适用，为取消死刑创造条件。

回过头来我们再看吴英案，这是在特定时期的特殊案例。我国的法律要面对我们的中国国情，所以我们的改革是一步一步走来的，现在的金融体制到了必须要改变的时候。中国人民大学法学院黄京平教授称：“我们这时候要坚持的最基本的法治文明和价值观是非暴力犯罪不适合判死刑。可以用司法的限制来推动立法的限制，我们可以发挥司法的能动性来做到这一点。”

中国政法大学李曙光教授称，吴英的案件要放到一个非常宽广的经济转型时期，这里面就涉及到几个问题，第一，我们的刑法本身是有缺陷的，吴英案主要依据是《刑法》，我们的《刑法》对于转型经济和转型金融当中特殊的现象和特殊的行为没有关注到，因此也没有做预先的立法。这么多年有很多的修正案，就是因为我们的刑法跟不上我们的金融和经济发展中快速的变化，在这一时期出现的经济问题无法解决，因此在现实案件判决当中，就用了快速归位的方式把某一个案件迅速的归结到《刑法》的某一条当中。这种简单的黏贴式攻略很容易使被告人罪所非罪。

但是，中国人民大学法学院黄京平教授则认为：“立法应该站在适时时间点。2011年已经取消了三个诈骗罪死刑中的两个，在修改《刑法》期间，许多专家也提出废除集资诈骗罪死刑，但是立法机关有立法机关的立场。在多数法学专家看来，《刑法修正案（八）》让废除非暴力死刑成功的推出来，保留了集资诈骗罪死刑，很大程度上是立法机关一个智慧的考虑。刑法作为其他法律的基本法，只有其他各种金融法变动，才可以带动刑法的变动，使得非暴力事件废除死刑真正的做到。”尽管对目前废除非法集资诈骗罪死刑的时间点，法学界说法不一，但是需要废除已经成为共识。

今年3月，全国人大代表、复星集团董事长郭广昌在本次全国人大会议的议案中，也建议取消非法吸收公众存款或变相吸收公众存款罪。他认为，这两个罪名的规定在司法实践中较难把握罪与非罪的区别，容易造成适用对象的扩大化。他建议，对民间借贷中的招摇撞骗及其他非法行为，可适用刑法中的非法经营罪、集资诈骗罪、合同诈骗罪等进行惩处。

民间金融作为我国金融体系的一个组成部分，到了确定合法地位的时候了，应尽快出台一部民间借贷法规，让民间借贷有一个安全的合法出口。