雇佣过程中隐私权与知情权的冲突——博弈论视角下的边界研究

黄丽萍，王谦

（武汉理工大学文法学院，湖北武汉430070）

雇佣过程中隐私权与知情权的冲突
——博弈论视角下的边界研究

黄丽萍，王谦

（武汉理工大学文法学院，湖北武汉430070）

雇员隐私权与雇主知情权的冲突，体现的是两个平等主体的合法权益的冲突，双方的合法权利都应受到法律的保护。运用博弈论的方法来进行研究，找到各自在单一情况下博弈的合法边界，并通过边界的确立，让二者达到一个相对的均衡状态。遵循协商原则、利益均衡原则以及增加劳动合同的附加条款，以寻求共赢的解决方案。

知情权；隐私权；博弈

2011年，中国的劳动力市场迎来了创纪录的630万应届毕业生。一时间，各大招聘市场人满为患，各类大学生使尽浑身解数只为就业。可是据统计在整个就业市场中约有54.05%的求职者感觉受到了就业歧视，用人单位因为岗位需要，要求求职者提供自己部分个人隐私。而另一方面，大量虚假的个人简历又使招聘者应有的知情权无法保证。这一矛盾冲击着这个社会敏感的神经，卷起了知情权与隐私权博弈的巨大旋风。

一、隐私权与知情权的含义

隐私权出现是因为公民的独立自由、人格尊严日益受到重视。隐私权理论最早源于美国法学家沃伦和布兰代斯1890年在《哈佛法学评论》发表的《隐私权》一文。其认为隐私权就是自然人享有的对与公共利益无关的不为他人知悉的个人信息、私人活动和私有领域进行支配并排除他人侵扰干涉的一种独立人格权。其中隐私权的主体只能是自然人，法人等社会组织体不具有隐私权，隐私的内容具有真实性和秘密性。[1]我国宪法着重规定了公民的人格尊严不受侵犯、住宅不受侵犯和通信自由与通信秘密等受法律保护，《民法通则》、《刑法》、《未成年人保护法》、《民事诉讼法》和《刑事诉讼法》等法律以及最高人民法院的司法解释中，均体现了对于我国公民隐私权的保护。但是目前对隐私的保护，我国宪法和其他法规采取间接、分散的立法方式，并没有形成系统保护体系。

知情权则是公民知悉、请求获取对其有利益关系的信息的自由。知情权既包括国家管理公共事业等官方情报或信息，也包括个人信息资料等非官方情报或信息。知情权作为一种权利主张的法学概念，是1945年1月由一位美国记者肯特·库珀在一次演讲中首次提出的。知情权即是“公民行使言论、集会、游行、示威、结社、出版等表达自由和选举权、监督权等基本权利的基础，也是由这些基本权利衍生的，不可剥夺”。知情权表达了现代社会成员对信息资源的一种普遍的利益要求和权利意识，作为宪法基本权利在世界范围已获得基本的认同和保障。但是在我国，公民知情权作为宪法权利并未明确规定。只是在其他相关的部门法律中对于社会知情权作了规范，社会知情权是一种较为狭义的知情权，其含义是指公民或者法人依法享有的知悉其所感兴趣的社会现象和问题，了解社会发展变化的权利。如公众或者法人对社会新闻、股市行情、商品质量以及涉及自身利益的知情权。本文这里所指的知情权即是指的这种狭义的知情权。

知情权与隐私权都在各自的范围内互相角力，不时地突破对方的合法范围，引发法律上的问题。本文则是在特定的招聘过程中，对二者的冲突，通过博弈论的方法进行分析，试图找到二者各自的合理边界，以达到一种动态的均衡。

二、二者在招聘中的冲突

知情权与隐私权的冲突影响着经济社会的发展。众所周知，现代经济社会构成的基本单位不再像以前的小农经济社会的个人个体，而转化为更加专业的公司。社会通过公司这一载体，让专业化人士进行合作化、集中化的生产，从而产生史无前例的更大生产力。因此，在劳动生产活动中，个体大多都是依附于公司进行的。在这个双向的过程中，雇员从自身利益出发，要对雇主进行考量。同样，雇主也会为了更大的自身利益而对雇员进行挑选。尤其是在这个社会竞争日益激烈的时代，公司都希望雇佣品学兼优的雇员，同时公司也都是参照雇员的学历、以前的工作经验和成果以及健康状况来给予雇员工资和工作职位。从这一点看，作为雇方的公司是急迫想要得到关于雇员的所有真实的信息，这即是公司一方的知情权。

而作为雇员，亦或是求职者，在其成长的过程中，总会有一些不愿为外人知道的信息，希望作为隐私而得到保护。而且，在求职或者希望得到晋升机会的时候，每个人从利己的角度出发，又会或多或少地美化自己的经历。但是这其中的水分，又不愿意被他人了解，更是希望作为自己的隐私而得到保护。同样，每个人作为个体，总是存在着自己的缺陷，但是为了平等的取得工作的机会或者晋升的机会，这种不影响工作的缺陷也应作为个人的隐私得到合法的保护。此即为雇员一方的隐私权。

而依国外相关隐私权法的一般规则，一旦雇员将其个人活动与个人信息当做个人秘密处理而不愿被他人知道，则该项个人活动与个人信息对于雇主而言便成为隐私，任何人在未经雇员同意的情形下对该个人活动与个人信息均无权擅自了解。然而，雇员的年龄、学历、工作经验、特殊技能以及在工作场所的个人活动等常常涉及雇主正常管理范围，雇主如果不对此加以了解，那么有效的管理便无从实现。此时雇主完全可以借助于知情权来了解雇员的隐私。可见，一方面，雇主凭借知情权有权对雇员意欲使之成为隐私的事物进行了解，而另一方面，雇员凭借其隐私权又有权阻止雇主对此进行了解。雇主知情权与雇员隐私权的冲突便由此产生。

三、博弈的建立

1.前提分析。

从上文分析中不难看出，雇员隐私权与雇主知情权的冲突，实际上体现的是两个平等主体的合法权益的冲突，由于存在冲突的这两种权益不存在优劣之分，更由于雇员与雇主利益在一定程度上存在着相通之处——企业获得最佳的人才从而达到最佳经济效益既是雇主追求的目标，也符合求职人员的获得更好发展以及更多薪水的利益。因此，这一冲突的解决，不应是保护一方的权利而忽略另一方的权利，而应是在一定范围内让两种权利作出妥协。

在博弈过程中，参与双方是雇员与雇主。双方的合法权利都应受到法律的保护，可是在二者冲突过程中又往往会出现因为保护一方权利而导致非法侵害另一方权利的状态。例如雇主通过窥探雇员的私生活来探知雇员对于公司的忠诚度，或者是雇员通过自己的不实信息来获得职位晋升。所以需要找到各自在单一情况下博弈的合法边界，并通过边界的确立，让二者达到一个相对的均衡状态。

2.博弈分类。

根据博弈论中参与人之间是否可以达成一个具有约束力的协议，我们可以将博弈分为合作博弈和非合作博弈。所谓的合作博弈，就是指参与者从自己的利益出发与其他参与者谈判后达成协议或形成一种具有约束力的协议的博弈，其结果对参与者各方均有利；而非合作博弈是指参与者在行动选择时无法达成具有约束性的协议，或者之前达成了具有约束性的协议，但是博弈的一方没有遵守协议的内容时，也叫做非合作博弈。

在合作博弈的情况下，两个人的个人利益都是最大化的，并且共同利益也是最大化的。因此，合作博弈其实是团体的理性，因为每个参与者都为了团体利益的最大化而放弃自身的利益，从而使得整体的利益最大化。而非合作博弈就是个人的理性，因为某一参与者为了个人利益的最大化，而放弃了团体的利益，但是往往非合作博弈的参与者也不会使得个人的利益最大化。[2]在现实生活中的博弈，很多参与者最初在一定的约束下都会选择合作，但是往往是当某一参与者为了自身能够获得更多的利益时，而放弃合作，损害了其他参与者的利益，从而使得博弈成为了非合作的博弈。

在博弈中，根据各参与者行动的顺序，可将博弈分为静态博弈和动态博弈。静态博弈是指参与者同时采取行动，或者尽管参与者行动的采取有先后顺序，但后行动的人不知道先采取行动的人采取的是什么行动；动态博弈是指参与者的行动有先后顺序，并且后采取行动的人可以知道先采取行动的人所采取的行动。而根据拥有信息的程度来看，可以将博弈分为完全信息博弈和不完全信息博弈。信息是博弈论中重要的内容。完全信息博弈是指参与者对所有参与者的策略空间及策略组合下的支付有“完全的了解”，否则就是不完全信息博弈。[3]

3.博弈的建立与分析。

在劳资双方知情权与隐私权的冲突中，本文仅仅就求职与雇佣这一单一话题进行博弈。在这里，我们首先做一些简单的假设：

（一）这个博弈中包括两个局中人，求职者和雇佣方。雇佣方有两种策略选择:雇佣或者不雇佣。求职者有两种策略选择：诚信提供自己的简历，或者不守信修改简历以及提交假的简历。

（二）在求职中，劳资双方都是完全理性经济人，根据各自能取得的多少来决定自己的策略。每次决策过程都是独立的不受先前决策的影响。

（三）存在有效监督与救济机制，即在一方利益受到另一方危害的情况下，危害行为会被监督机构查处并遭受惩罚，即产生不良后果，同时能对于受害一方有有效的救济方法。这种监督、救济机制在于法律或者其他第三方机构。

根据以上假设我们可以把这次博弈看成完全信息静态。

在这个过程中，我们可以分为求职者的求职行为和招聘者的招聘行为。

4.求职者行为分析。

求职者行为博弈矩阵如下表:

求职者雇佣方诚信不诚信雇佣A1B1-A2B2-C不雇佣00 0-C

其中A1、A2、B1、B2、C都是正数。A1和A2分别代表雇佣方雇佣求职者诚信和不诚信时自己的支付的成本。B1、B2-C分别代表求职者求职雇佣方雇佣自己时求职者诚信和不诚信时求职者的应聘而获得的利益。C代表求职者因不诚信而承担的其他第三方成本。比如被监督机构查处而受到的惩罚内心的不安、信誉的下降等。如果雇佣者无论如何都会选择雇佣求职者，则求职者的决策取决于B1、B2-C两者之间的大小关系，基于理性人假设求职者最终会选择所支付成本低的策略。假定雇佣成本是固定的，设这些成本之和为C1，自己的求职获得的预期利益为P。则B1=P1-C1，B2-C=P2-C1-C。于是在雇佣方确定会雇佣的情况下，求职者决策取决于P1与P2－C间的大小关系，而P则是根据雇佣方所需劳动力的剩余价值而定。所以当一个工作处于高端或者急迫需求的情况下，求职者不诚信行为时有发生。就好比简历造假一样，作为要应聘整个公司高管的求职者，如果按照实际条件应聘的话，是无法获得的。在巨大的利益P的驱动下，而且相对而言C的赋值又十分有限，许多应聘者就可能堂而皇之地高举诸如美国西太平洋大学的博士学位来忽悠，从而获得用人单位的青睐。相反，如果应聘相对较低的工作职位，求职者则不会冒太大的第三方成本风险，而是保证自己简历的真实度。

从以上的分析中，我们不难发现。对于二者的博弈，最容易控制双方成本的方法是由雇佣方对于自己给予求职者的待遇，即求职者得到职位所获得的预期利益P进行有效控制。而且这个值也是双方博弈的焦点，因为这个值的赋予是由雇主根据雇员现有资料确定的，其给予方是雇主。

5.雇主招聘的行为分析。

同样地为了好界定边界，我们把入职后雇员能给雇主带来的实际预期收益设为M。求职人员隐私权以及雇主的知情权冲突都是基于各自利益需要来考量的。

雇主招聘行为中，起主导作用的就是求职者能给公司带来的预期收益M。在求职过程中，雇主出于对自己利益最大化的考量，会加大对求职人员的要求，其中许多要求是超过求职人员自身意愿的，包括一些要求是要侵犯或窥探求职人员的个人隐私。例如，许多的销售岗位就对求职者的身份背景进行考量。又如，发生在某地的肝病患者对于用人单位的就业歧视的诉讼，都是这方面的体现。简而言之，雇主一方面希望在自己支付完一个固定的P值后，能得到最大的M值。

从以上的分析中，我们可以得知，整个的博弈的过程中，还是双方各自利益P与M的矛盾运动。而这个过程中最能有效控制的数值也是P。

四、边界确定方法

1.权利协商原则。

虽然，在招聘过程中，双方的地位可能处于不均等的情况。但还是基于意思自治的基本原则，双方在招聘过程中，各自对于自己的合法权利进行保护。如果发生冲突，则要进行协商调解。通过在较小范围内公开隐私，以满足雇主知情权的需要。例如，在某些特定领域内，对自己隐私的特别要求。因为这种要求，是为了获得自己期望的利益P。如果只是在小范围内透露，而且有保护措施，则通过协商是完全可以保证各自的合法权利的。

2.利益均衡原则。

在各自对于自己利益考量的同时，也要考量对方的利益。在P和M的对比中，在保证了自己能获得的利益后，要充分考量对方利益。例如，求职者在求职中，为了获得工作岗位，或者是在取得工作岗位后，为了更好地为公司服务的情况下。可以根据公司对于自己的期望值M，来出让自己一部分隐私，比如自己的家庭情况、自己的完整身体状况。同样，对于雇主方面，在已经确认了求职人员的工作能力后，对于其他诸如心理、先天性不足等方面的情况，就可以适度放宽，或者不予要求。雇主在对于自己支付的P值的确定上，一定要考虑求职者的人格尊严保护，而不能一味强调自己M最大化。实践过程中，必要时可以在一定范围内和程度上要求公开求职人的隐私，但是绝对不能侵害当事人的人格尊严。在定值的时候，最好是自己所期望的M略大于P即可。

3.在签订劳动合同的时候加上诚信附加条款原则。

这一方案是根据B1=P1-C1而言的。这个公式中，C1是一定的情况下，必须加大求职者在诚信条件下能获得更多的P1利益，从而使得求职者能因自己诚信的行为获得更多的利益。这一点，最好是在劳动合同签订时，通过加上对于新进员工的诚信奖励条款来达成。根据麦卡锡在人力资源上的调查和统计，其实在求职过程中70%的求职者都对自己的简历进行了修饰，其中最为多数的修改就是对于自己工作经验的添加。而这一点也给急需用人的雇佣者带来了很多不必要的麻烦，加大了雇佣方公司的用人成本。在很多专项工作领域，一份真实的工作经历可以减少雇佣单位大约一半的雇佣新员工成本。如果把这个成本直接作为奖励来鼓励求职者诚信求职，则是一个双赢的措施。这一举措表面上增加了雇佣个体求职者的用人成本，但是却大大减少了雇佣方公司后期的用人成本（包括培训费用、考核费用等）。在求职者一方，因为自己的诚信举措而为自己带来一份额外的奖励，可以说是对于自己道德的最好表彰，从而促使更多的求职者在应聘过程中对于自己的简历保持最为真实的面貌。

五、结束语

博弈论在管理学与经济学中的运用已十分广泛，但是在法学的研究中，尚处于一种萌芽状态。法律自身就是一种各种权利矛盾运动下的衡平过程，其运动结果是达成一个处理各个利益体之间矛盾的行为规范，而博弈论也正是通过解决不同利益体之间利益的矛盾从而达到共赢的方法。博弈论运用于法律研究也是一种新的尝试。在知情权与隐私权冲突的情况下，通过对各方博弈研究，并未找到一个达到纳什均衡的状态，只能通过对于相关变量的分析来得到权宜的解决方案，以达到共赢。

[1]杨立新.人格权法[M].北京:中国法制出版社，2006.

[2]谢识予.经济博弈论[M].上海：复旦大学出版社，2005.

[3]刘正钊.从经典博弈论到量子博弈论[D].华中科技大学,2006.

D922.5

A

1003-8477（2012）06-0048-03

黄莉萍（1965—），女，武汉理工大学文法学院教授，硕士生导师。王谦（1985—），男，武汉理工大学文法学院硕士研究生。

责任编辑 张晓予