信息网络传播权若干法律问题研究

贾丽萍

（福州大学法学院，福建福州 350108）

信息网络传播权若干法律问题研究

贾丽萍

（福州大学法学院，福建福州 350108）

我国目前的信息网络传播权制度中存在着网络信息传播参与主体的称谓不统一、主观过错状态的立法术语表述不规范、“避风港”原则与我国传统的民事侵权归责原则的立法模式不协调等问题，导致了条文之间的逻辑矛盾、法律条文的解读分歧、著作权法自身体系的不协调等等。我们可以依循我国传统的过错归责原则的立法模式，从主体要件、主观要件、行为因果要件等方面来尝试完善信息网络传播权制度。

信息网络传播权；法律问题；研究

一、信息网络传播权法律保护的发展

信息网络传播权是适应数字技术和网络技术的发展而出现的，这一制度随着经济、信息网络技术的发展而不断完善。我国的信息网络传播权保护经历以下几个阶段：（1）2000年之前的著作权法无信息网络传播权的相应规定，未经许可将他人作品在网络中传播的现象十分严重。1999年的“王蒙案”，法院所依据的是“由著作权人享有的其他权利”这一概括性条款；①（2） 2000至2006年间，最高人民法院制定并实施了三个《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称2000年《解释》、2003年《解释》、2006年《解释》）。三部《解释》体现出信息时代著作权法与时俱进的立法精神与开放动态的体系与特征；②（3）2001年修订的著作权法明确规定著作权人享有“信息网络传播权”，对现实生活中未经许可上传他人作品的现象进行有效地遏制；（4）2006年颁布实施《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》），引入美国1998年制定的《数字千年版权法案》（以下简称DMCA法案）③“避风港”条款，以期平衡著作权人、网络服务商与公众三者之间利益；协调著作权垄断与信息分享之间的关系；（5）2010年实施的《侵权责任法》中有关互联网传播的第36条④，其中“连带责任”与“知道”的规定引发新一轮网络著作权侵权规制的讨论；（6）2012年，最高人民法院公布《关于审理侵犯信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》），主要围绕“信息网络”对网络用户、网络服务提供者“明知”及“应知”情形进行相对细化的列举性规定，同时对网络服务提供者采取屏蔽、断开链接等措施的合理期限进行明确。[1]

我国目前的信息网络传播权制度形成了以《著作权法》、《侵权责任法》为主体，包括《信息网络传播权保护条例》、最高人民法院的司法解释在内的比较完整的体系。立法的进程和制度的发展体现出私权保护与新兴的网络信息产业发展之间利益平衡的过程与努力。

二、信息网络传播权保护存在的若干法律问题分析

（一）网络信息传播中参与主体的称谓不统一

信息的网络传播涉及多方主体，且不同主体间会出现身份的重合，如网络用户既可能是著作权人也可能是作品的使用者即社会公众。而网络传播技术的不断发展，作品传播手段日益复杂，方式日益多样，给网络传输中主体称谓的统一增加了难度。

2001年修订的《著作权法》中有关著作财产权的第10条明确列举出信息网络传播权这一权利，但对网络传播中的相关主体没有提及。2006版《解释》使用“网络服务提供者”及“提供内容服务的网络服务提供者”两种称谓；⑤《条例》对网络传播中的行为主体进行具体化，如：第14条的“对提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者”；第16条的“服务对象接到网络服务提供者转送的通知书后”；第22条的“网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品……”；第23条的“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务”。相较于《解释》，《条例》将网络服务提供者细化为提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者等情形并分别做有关责任承担的规定，增加了司法的可操作性。2010年7月1日实施的《侵权责任法》第36条仅提到网络用户与网络服务提供者两类网络传输服务的主体。⑥2012年4月的《征求意见稿》则使用“网络用户、网络服务提供者”，如第七条的“网络服务提供者提供信息存储空间、搜索、链接、点对点技术等网络服务时”，没有对网络传输信息过程中的参与主体进行分类细化。

2012年7月6日国家版权局公布《著作权法》修订稿第二版以征求意见，其中的第69条是关于避风港原则的规定，该条共五款内容，整合了《条例》及2006版《解释》及著作权法的相关内容，具有进步意义，然而同样的问题仍然存在，在条文的表述中依然未将网络服务提供者进行分类而具体化。

综上，无论是“网络服务提供者”、“提供内容服务的网络服务提供者”、“对提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者”抑或“服务对象”、“网络用户”等提法都有其合理性，但如我们所知，因不同行为者在信息的网络传播过程中所起的作用不同，法律课以不同的主观注意义务。故毋庸置疑的是，现行法律法规、司法解释中称谓的不同会引发对众多的不同行为主体的理解困难，加之对行为人“明知”、“应知”等主观归责要件的不同设置，致使信息网络传播权制度中各个主体之间的法律关系更加复杂，极易造成理解和法律适用的分歧，易导致“同案不同判”现象，影响法律的确定性与权威性

（二）网络服务提供者主观状态描述不统一

首先，《 条例 》关于“应知”的规定比较混乱，存在较多矛盾之处，第 22条与第 23条尤为明显。第22条第 ( 3 )项使用的是“不知道”与“没有合理的理由应当知道”，而第 23 条的用语为“ 明知或应知”。2006版《解释》第4条：“提供内容服务的网络服务提供者，“明知”网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为……”；《侵权责任法》第36条：“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益……”。虽然按一般的理解，“知道”包括了实际知道与应当知道，但“不知道”应理解为实际上的不知道。“有合理的理由应当知道”是增加了限定语的“应当知道”而与“应知”同义，这与国务院法制办的解读相一致。按此理解，《侵权责任法》与《条例》规定的主观过错应为一致，然《解释》中主观状态仅要求为“明知”而不包括“应知”。在《条例》、《解释》及《侵权责任法》的相关规定中，网络服务商因其提供搜索或链接服务和提供服务器空间存储的服务不同，其在网上传输作品过程时对其主观上课以的注意义务亦有区别。对于提供内容的中介服务者要求是“明知”的主观注意义务，对于网络链接与搜索服务的中介服务者主观上课以“明知或者应当知道”的注意义务，同时无论是提供搜索、链接服务还是提供服务器空间存储服务的提供者都属于网络传播过程中的中介服务者，都享有“通知+移除”的避风港原则的保护。作为保护不同的利益主体的避风港原则与红旗原则的适用对于著作权人及信息网络传播者来说因关乎其切身利益而显得至关重要，而其中的关键即为对“知道”、“明知”、“应知”及“合理理由知道”等词的理解。但对于主观状态之不同，条文不仅采取了不同的文字表述，而且使用了完全相反的逻辑方法（《条例》第22条为否定，第23条为肯定），甚至不同条文中的主观要求也不尽一致，凡此种种很容易造成对条文内容不同的理解[2]26，同时会造成法律体系内部的不统一与逻辑上的混乱。

（三）网络服务提供者的“避风港”不避风

避风港条款最早来自美国的DMCA法案，是指在发生著作权侵权案件时，倘若网络服务提供商只提供空间服务，并不制作网页内容，如果其被告知侵权，则有删除的义务，否则就被视为侵权。如果侵权内容既不在网络服务提供商的服务器上存储，又没有被告知哪些内容应该删除，则网络服务提供商不承担侵权责任。此后，避风港原则也被应用在搜索引擎、网络存储、在线图书馆等领域。

1．美国严格责任制度下避风港原则的产生

网络技术、数字技术的出现，打破了原有的著作权制度的平衡。为因应网络技术发展给著作权人的版权带来的威胁，美国在1993年花花公子公司诉Frena案[3]、花花公子公司诉Webbworld案[4]确立了不加区分网络服务提供者的角色统一适用严格责任的判例规则：只要网络上出现侵权内容，即可认定相关的网络服务商构成侵权，就应承当赔偿损失等侵权责任。这种既不考虑侵权内容是否由网络服务提供者上传，也不考虑网络服务提供者对于网络用户的上传行为是否存在主观上过错的严格责任制度对网络技术服务产业的发展产生严重影响。在1995年宗教技术中心诉Netcome在线通讯公司案[5]中，法院考虑到Netcome公司的网络接入服务者地位，因其不主动提供也不控制任何信息，即主观上无过错而免其严格责任的承担。此后的花花公子公司诉Hardensurgh案[6]认同了Netcome案直接侵权与间接侵权的认定标准。两组截然不同的判决结果反映出当时的法院在著作权保护与网络服务业的发展之间不同的价值追求，当时的争论焦点之一在于对网络服务提供者行为性质的评价。1998年美国的DMCA法案糅合了Netcome案与Frena案这两种观点截然对立的判决结果而规定了“避风港原则”，采取“免责条件”的立法方式，改变了网络服务提供者的责任形态，从过去承担的严格责任改变为过错责任。

2. “避风港”原则与我国传统立法模式的冲突

2000年，我国法院审理的“《大学生》杂志社诉北京京讯公众技术信息有限公司、李翔案”中，法院认定作为提供信息存贮空间的网络服务者京讯公司只有在明知网络使用者李翔上传的内容侵权而不及时撤销的才会对网络使用者的侵权行为承担侵权责任。⑦同年的“刘京胜诉搜狐案”中，法院认为作为提供链接服务的搜狐公司提供链接行为本身不构成直接侵权，只有在其链接的内容被告知侵权而未及时断开连接时才与网络使用者构成共同侵权。⑧

将美国的Frena案与Webbworld案与我国早期的案例对比，我们发现两者的区别在于：网络用户未经许可上传作品构成侵权的前提下，提供信息存贮空间或者提供链接与搜索服务的行为本身是否为侵权行为，前者答案是肯定的，行为本身即为侵权行为，不管主观上有无过错，从而形成了严格责任，后者（我国）认为要结合网络服务提供者的主观状态再进行认定，即实行过错责任原则，故此我国的法律从一开始并未给网络服务者设定严格责任。

2006年颁布的《条例》借鉴美国DMCA法案的“免责条件”立法模式，在第20-23条⑨为四类的网络服务提供者规定了免予承担赔偿责任的情形。但是，我国的民事侵权立法模式更多地继承大陆法系的传统，注重法律内在的逻辑推理，只有对法定义务及法律特殊规定的违反才是责任承担的基础，所以对于立法上只阐明“免责”，而不问被免的“责任”从何而来的实用主义的思维方式，在我国的民事立法传统中缺乏基础。[7]220我国归责原则的立法模式与DMCA法案免责条件的立法模式不同，我国没有认真研究两国不同的司法实践及不同的立法风格而进行的移植立法，导致学界对《条例》中的“避风港”条款产生疑惑：“作为共同侵权的主观要件，如果网络搜索服务商存在“ 明知 ”，援引避风港规则也无法免责，如果不存在，也无援引必要。设立避风港规则的意义何在?”[2]28

美国DMCA法案规定的避风港原则所免除的是网络服务商应当承担的严格责任，而我国立法上及司法实践上从来就没有要求网络服务商承担严格责任，所以我们不免要问：我国的免责条款究竟免除的是何种责任？有学者认为，“避风港”在我国免除的既不是原本就不存在的严格责任，也不是根据正确的侵权认定规则已经构成侵权者本应承担的责任。[7]223

我国所谓“免责”的避风港原则根本就起不到免责的作用，“避风港”不避风，相关的规定无异于画蛇添足。如果将我国《条例》中作为免责条件的“避风港”原则置于我国归责原则的立法传统中来考察，可知所谓的避风港原则就是，当作为网络中介服务者传播了作品，无“明知或应知”的主观过错就不构成侵权，无需承担侵权责任，在主观上“明知或应知”时即满足侵权的主观要件，可能构成侵权。故而，我国传统的侵权构成要件立法模式完全可以解决网络服务商侵权的规制问题。

三、信息网络传播权法律制度的完善

著作权保护的最佳状态，是在著作权人的利益、作品传播者和社会公众的需求之间达到一种合理平衡。我国不同于英美法系，不可能通过一次次的判决来完善网络的相关立法。从我国传统的民事侵权立法模式出发，最好的状态就是将间接侵权的规则“法定化”，建立起过错责任归责原则指导下的完整的网络服务商侵权制度体系，使得在判断网络服务提供者的侵权责任时能够适用统一的标准，以便更好地解决网络服务商的侵权问题。按照传统的过错侵权构成要件理论，网络服务提供者完整的侵权规则体系应当包括：行为要件、过错要件、损害要件与因果要件四个方面。从上述分析可知，在今天网络服务商是否要承担侵权责任的关键是过错的理解与认定，其中因网络服务者网上传输作品角色、作用不同，其过错的认定亦不尽相同，故此，立法上准确界定网络服务提供者的类型并统一其名称，进而类型性细化出每一类侵权构成的过错要求是今天完善信息网络传播权制度的关键。

（一）统一规范网络传播参与主体

任何一项法律关系都是从法律关系的主体开始，所以对法律关系主体的确认及规定显得至关重要。网络信息传输中的参与者就是信息网络传播法律关系的主体，而从2000年我国开始信息网络传播权的保护开始至今，法律、法规、条例、解释中相关表述的不统一导致法律理解与适用的困难。如有人明确指出：“避风港原则在我国的适用一直存在问题的主要原因即是对网络服务提供者的界定不清”。⑩

网络传播服务过程中，存在网络内容提供者(Internet Content Provider， 以下简称ICP)、网络中介服务者(Internet Service Provider ，以下简称ISP)、服务对象三类参与主体。ICP，是指自己组织信息通过网络向公众传播的主体；服务对象一般为网络上信息的接收者；ISP，是为网络提供信息传播中介服务的主体。根据ISP对网上传播信息监控能力的不同又可分为两类：（1）接入服务者，指为网上的信息传输提供光缆等基础设施，在技术上，接入服务者无法对传输的信息进行编辑和对特定的信息进行控制，整个传输过程通过自动的技术处理过程实现；（2）主机服务提供者也称为网络平台提供者，指为服务对象提供服务器空间或为用户提供空间供网络用户阅读他人上传的信息或自己发送的信息，甚至进行实时的信息交流，或者使用超文本链接的搜索引擎，为用户提供网络上搜索信息工具的主体。主机服务提供者是一大类的网络服务商，因其提供服务不同可进一步地大致细分为三种：①系统缓存服务提供商；②网络存储空间服务商；③链接与搜索服务提供商。

我国理应于著作权法三修之际将网络传输服务主体进行明确的分类并统一称谓，因为这是我们接下来进行过错认定的前提，也是对网络服务提供者进行完整的侵权制度设计的前提。

（二）完善过错责任的侵权构成制度

1．ICP的侵权构成

ICP作为直接提供内容或参与提供内容的服务者，如果是通过网络自行实施侵犯他人著作权的行为，该侵权行为并不因其主体的特殊而具有特殊性，亦不因其网络传播的方式不同于传统的传播而具有特殊性，而是与传统的著作权的侵权一样，应承担直接侵权责任，除非法律另有规定。对此世界各国的认识基本一致，其侵权的构成要件包括：（1）未经权利人许可；（2）通过网络上传了作品；（3）不属于著作权法及《信息网络传播权保护条例》规定的合理使用等限制性规定。

2．ISP的侵权构成

（1）接入服务者的侵权构成

接入服务者为网络上作品的传播提供接入服务，其侵权构成要件为：一是根据服务对象的指令提供网络自动接入服务，或者对服务对象提供的作品、表演、录音录像制品提供自动传输服务；二是主观上具有过错：①对所传输的作品、表演、录音录像制品进行了选择与改变；②将提供接入服务的作品以及表演、录音录像制品向指定的服务对象以外的人提供 ；三是不属于法律另有规定的情形。

（2）主机服务提供者的侵权构成

主机服务提供者的多样性使得其侵权行为具有多样化的特征，给其主观过错的判断带来一定的难度。主机服务提供者其所承担的是与ICP的共同侵权责任，故其对所提供相应中介服务的作品是否是侵权作品的主观状态至关重要。既然《侵权责任法》36条的“知道”与我国《条例》第22、23条的“明知”、“应知”、“有合理的理由应当知道”只为立法术语的不同，[8]194-195我国则应在立法中统一规定网络存储空间服务商、链接与搜索服务提供商的的主观过错为“明知或应知”。

①“明知”的认定。“明知”系指对其提供中介服务的内容构成侵权明确知晓的主观状态，其通常应符合如下要件：明确知晓被链接的“哪些”内容构成侵权；明确知晓被链接内容侵犯了“哪个”主体的权利。鉴于主观明知具有如此之高的认定标准，故对证据有相应的严格要求。实践中，明知证据可以来于两个途径：一是提供主机服务的网络服务提供者承认其知晓侵权行为的外在表现，如其负责人以口头或者书面形式表示其知晓；二是权利人发出的符合相关规定的侵权通知。

②“应知”的认定。“应知”系指虽无证据证明服务提供者确切知晓相关内容构成侵权，但依据其所具有的认知能力及所负有的注意义务，其应当意识到相关内容构成侵权。[9]60对于应知的认定，基于主机服务提供者提供服务的不同，其应知的认定会有不同的侧重，但无论哪一种主机服务提供者在进行“应知”主观过错的认定时都应当遵循以下两大原则：a）接触原则：即主机服务者对于提供服务的作品客观上具有“接触”的可能性。因为这类服务者的主观过错系基于对网络用户直接侵权行为的主观认知。一般而言，只有接触到作品，才可能对于该内容是否构成侵权具有认知，故认定该类服务者具有主观过错的前提条件应为其客观上具有接触的可能性；b）良家父的注意义务原则：民法基本原理认为，当事人存在过错与否，判断的基本标准是其是否达到了应当达到的注意程度。如果他达到了应当达到的注意程度就没有过错，反之则有过错，这一注意义务并非以某一特定行为人所具有的认知能力为准，而系对这一类主体所应具有的认知能力的一种法定要求，相当于罗马法中良家父的注意。[9]61

2012年最高院的《征求意见稿》中第8、11、12条以不完全列举的方式细化了“明知及应知”的侵权情形，这是目前众多有关信息网络传播权的规定中唯一对“明知”、“应知”主观状态进行细化与明确的法律文本，笔者认为通过行政法规、司法解释的方式具体地列举“明知”或“应知”的情形能维护法律的确定性，有利于法院对相关案件的审理，但将司法认同、行之有效的主观认定标准上升为著作权法规定，不仅有利于法律的统一，亦增加人们对自己行为安全的确认。

结语

我国目前正在准备著作权法的第三次修订，作为信息网络传播权保护的基础性法律，通过界分各类不同的网络服务商并进而明确其侵权构成要件，可以也应当回归到我国原有的归责原则立法模式，避免立法中的简单移植所带来的法律内在体系的不和谐及对条文理解的困难，制定出内容明晰确定的规则，构建体系完整和逻辑统一的信息网络传播权制度。

注 释：

① 1999年，“王蒙案”在我国网络版权纠纷审理中具有相当重要的意义，在我国著作权法尚未对互联网上出现的新问题做出规定的情况下，该案法院在司法实践中明确承认了著作权人对其作品在网上传播的控制权。这是后来被法律法规所确认的“信息网络传播权”的雏形。

② 在此期间的2005年4月30日，国家版权局和信息产业部联合发布了《互联网著作权行政保护办法》，其中明确规定了侵犯信息网络传播权的一系列行为。此办法的制定实施为保护著作权人的信息网络传播权营造了良好的环境。它填补了国内关于互联网著作权行政保护的法律空白，也对人民法院在司法实践中细化信息网络传播权的原则产生了极其重要的影响。

③ DMCA，美国1998年颁布的《千禧年数字版权法》(" The Digital Millennium Copyright Act ")

④ 参见《侵权责任法》第36条：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任；网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”

⑤ 参见2006年修订的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条

⑥ 参见《中华人民共和国侵权责任法》第36条。

⑦ 参见北京市第二中级人民法院民事判决书【2000】二中知初字第18号。

⑧ 参见北京市第二中级人民法院民事判决书【2000】二中知初字第128号.

⑨ 参见《信息网络传播权保护条例》第20-23条，2006年7月1日实施。

⑩ 上海知识产权研究所、上海市协力律师事务所和上海市创意产业协会于2012年5月9日下午在上海协力律师事务所举行“最高院关于审理侵犯信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定征求意见稿研讨会”上上海市文化市场行政执法总队稽查五处处长杨勇的观点。

[1] 刘仁, 江旭, 王康. 信息网络传播权出新规将保护落到实处[N]. 中国知识产权报, 2012-05-18(10).

[2] 史学清, 汪涌. 避风港还是风暴角——解读《信息网络传播权保护条例》第23条[J]. 知识产权, 2009(3): 23-29.

[3] Playboy Enterprises V George Frena 839 F. SUPP.1552.at 1554(M.D.Fla,1993).

[4] Playboy Enterprises V Webbworld 968 F. SUPP.503.at 510-511(N.D. oh,1993).

[5] Religious technology center V netcom on-line communication service, 907F. supp. 1361-1372(N.D.Ca.1995).

[6] Sega interprises V hardenburgh, 982 F. Supp 503. at 512-513(N.D.Oh ,1997).

[7] 王迁. 网络环境中著作权保护研究[M]. 北京: 法律出版社, 2011.

[8] 王胜明. 中华人民共和国侵权责任法释义[M]. 北京: 法律出版社, 2010: 194-195.

[9] 芮松艳. 论搜索、链接服务提供行为的侵权构成要件[J]. 知识产权, 2011(1): 58-64.

（责任编辑：陈 驰）

D923.41

A

1674-8557（2012）04-0090-06

2012-11-20

贾丽萍（1973-），女，吉林省吉林市人，福州大学法学院讲师。