论“社会权”的给付行政保障

杨东升

（泰州师范高等专科学校人文学院，江苏泰州 225300）

论“社会权”的给付行政保障

杨东升

（泰州师范高等专科学校人文学院，江苏泰州 225300）

“社会权”系与“个人自由权”相对应的新兴人权，是当代“福利国家”人权的重要内容。“社会权”的国家保障在行政领域主要体现为给付行政。给付行政行为作为一项授益性行政行为，体现为“国家生存照顾”之积极义务，其范畴涉及提供基础设施之行政、社会行政、促进（助长）行政、资讯行政等领域。给付行政行为适用“重大事项保留”原则，主要通过公法和私法协力的方式实施。

社会权；人权；给付行政；福利行政

厄斯特·福斯多夫曾说过，“每个人都应该自求多福是过去社会信条。今日的社会，人民不再依赖传统的基本人权，而是依赖分享权。这个新兴的分享权唯有依赖公权力的介入，方可实现其功能”。①根据福斯多夫的观念，从“自由国家”向“福利国家”的过渡，公民的社会权保护更加依赖于国家权力的介入。公民社会权的国家保障可以通过行政权力、立法权力和司法权力加以保障。其中行政权力，亦即给付行政权力的运用恰恰是公民社会权保障实现的主要途径之一。因此，“现代国家之任务，应已非仅为消极地维持社会秩序与国家安全秩序行政或干预行政，而实应迈向积极增进人民福利与保障之给付行政”。[1]77

“社会权”与给付行政两者具有目的和手段的关系。福斯多夫在1938年《作为给付主体的行政》一文中指出，随着城市化和工业化的发展，就电力、燃气、自来水、交通网络等基本性供给手段而言，市民对行政的依赖程度显著提高，这些“生存关照”在过去的行政任务中缺乏关注。“生存关照”的领域有进一步扩大的倾向。[2]266“社会主义”、“福利国”、“社会国”的观念越发达，其社会权的观念也越发达。当代市场经济国家，正实现着从“警察国”向“社会国”的转变，在行政层面正从规制行政向给付行政的转向。作为国家行政权力的给付行政正发挥着公民社会权的积极保障功能。“当今社会，实现给付行政的国家，担负着给所有国民创造良好生活的义务，通过经济、社会、文化等部门，展开以提高国民福利待遇为目的的给付行政”。[3]13给付行政作为社会权性质的基本权利的属性之一，强调“充分考虑分配参与”，道出了现代国家行政活动的民主性、参与性和可接受性的价值取向，更道出了民生拓展的基本方式和理念。[4]

一、社会权：与“个人自由权”相对应的新兴人权

社会权亦称“社会基本权利”、“生存权”、“受益权”、“分享权”，可以说是一种“新兴人权”。②“社会权则是针对那些伴随着资本主义高度化而产生的失业、贫困、劳动条件恶化等弊害，为保障社会的、经济的弱者而形成的20世纪的人权。这种权利又称为‘由国家给予照顾的自由’，即可要求国家给予积极照顾，以使社会性的、经济性的弱者能够营构‘值得作为人的生活’的权利”。[5]83社会权是社会上、经济上的弱势群体生存的要求与支配者、既得利益者为维持既有资本主义体制在相互冲突之下，必然要妥协而形成的新人权。龚向和认为，“社会权系指为公民依法享有的要求国家对其物质和文化生活积极促成及其提供相应服务的权利，其外延包括生存权、工作权和受教育的权利”。③积极的基本权利（社会权）通常包括：受国家给予最小限度的教育的权利、弱者得受国家救恤的权利，以及劳工阶级得受到国家特别保护的权利。④由此，社会权包含两层含义，第一，公民有依法从社会获得其基本生活条件的权利；第二，这些条件不具备的情况下，公民有依法向国家要求提供这些生活条件的权利。

社会权与个人自由权相对应，但作为各自前提的国家观和性质并不相同，个人自由权以个人主义为出发点，而社会权以全体社会为出发点。“自由权系以否定国家干涉的自由国家、消极国家为基础的、要求国家的不作为的请求权。社会权则是以广泛认可国家干涉的社会国家、积极国家的思想为前提的、请求国家积极作为的权利（只是并非具体性的请求权）”。[5]84个人自由是国家所不能侵犯的基本权利，其性质是消极的。国家必须承认这种消极权利，是因为这种权利与个人身体、知识与道德的发展有关。但国家如欲助长个人的发展，除了履行消极义务之外，还要履行若干积极义务，更须从社会全体方面着想。国家的义务即公民的权利，如国家履行若干积极义务，人民才可能获得若干积极权利，国家给付（福利）行政即是国家履行积极义务的主要内容。

二、社会权的产生及其法律渊源

“社会权”的产生、发展、保护及其范畴与经济社会发展状况相联系。社会经济发展的同时导致诸多新的社会问题的产生，如农民向城市转移，新增人口没有充分的就业机会；原有的企业和其他经济组织，由于科技进步，所需从业人员越来越少，社会不可避免地出现了一支人数不断增加的失业大军；丁克家庭、艾滋病群体等新的弱势群体的增加，等等。政府为了消除缓和社会矛盾，保障公民最低限度的生活需要，需要向公民提供广泛的社会福利项目。

1793年新《人权宣言》第一条规定，“社会的目的就是共同的幸福”。第 21条规定“公共救助是神圣的义务”。社会对于不幸的公民负有维持其生活之责，或者对他们供给工作，或者对不能劳动的人供给生活资料，第22条则规定“教育是个人所必需的。社会应尽其一切可能来赞助公共理智的发展，并使各个公民都得享受教育”。第23条规定“社会保障就是全体人民保证各人享受并保存其权利的行动；此种保障是以人民的主权为基础的”[6]30

社会权作为一项基本人权，在各国宪法中均有涉及，部分国家宪法对社会权的具体内容皆有详尽规定。1919年魏玛宪法最早把社会权作为公民基本权利之一加以详细规定，被视为社会权正式进入人权体系的开端。该宪法的社会权条文，也成为日后其他许多国家的宪法立法与理论研究所取材的对象。该法第二编在规定德国人民的基本权利和义务时，以专章规定了国民的受教育权和经济权（主要是指所有权、劳动权、著作权、发明权、美术权和继承权等），并明确规定了国家为保障之应积极作为的要求，还规定：“关于工作条件之国际法规，其足使世界全体劳动阶级得最低限度之社会权利者，联邦应赞助之。”《葡萄牙共和国宪法》（1982）规定的“社会权”，涉及社会保障权、健康保护权、住宅权、生活环境权、家庭权，以及父母、未成年人、残疾人、老年人的权利，并对社会权的国家保障作了相应规定。南斯拉夫、波兰等国宪法，对于弱者阶级的保护，均有明文规定。

社会权是我国公民的一项重要的宪法权利，亦是制定和落实给付行政行为的法律依据。我国宪法第42条、第43条、第44条、第45条、第46条规定了公民享有工作权、生存权（物质帮助权）以及受教育权等社会权。在受教育权方面，除了《教育法》、《义务教育法》、《高等教育法》和《民办教育促进法》等法律外，还存在《国家助学贷款管理操作规程（试行）》、《流动儿童少年就学暂行办法》、《社会力量办学教学管理暂行规定》、《国务院关于当前发展学前教育的若干意见》等法规、规章。对学前教育、城市外来务工人员子女就学、农村贫困地区、少数民族地区的教育、吸引社会力量办学都制定了相应的行政促进措施。《国家中长期教育改革和发展规划纲要（2010-2020年）》明确提出，提高国家财政性教育经费支出占国内生产总值的比例，2012年达到 4%。总体而言，我国在公民的受教育权在受教育的主体范围、对受教育主体的救助、吸引民间资本投资教育事业，以及对教育财政的投入等相关领域受到重视，而相关的行政立法也更加普遍。

对特殊群体物质帮助权的主要立法有《残疾人保障法》、《城市居民最低生活保障条例》、《军人抚恤优等条例》、《义务兵安置条例》、《关于实施农村医疗救助的意见》、《城镇最低收家庭廉租房管理办法》等。随着市民社会和城市化的不断发展，社会弱势群体的范围及其种类也会不断扩大与增加，如丁克家庭、失地农民等新的群体也会出现。需要说明的是，物质帮助权不限于自然人，也包括机构、法人和组织。《国务院关于进一步支持小型微型企业健康发展的意见》明确了对微小企业的财税金融扶持政策就是适例。

我国给付行政具体行政行为的实施所依据的是“最广义上的法”，既包括大量法律、法规和部门规章，也包括许多具体的政府政策和行政措施。可见，给付行政行为并不严格适用法律保留原则。

三、给付行政：社会权保障的具体行政行为

公民社会权的保障是伴随从“自由国家观”向“福利国家观”的转变而出现的崭新的宪法性权利形态。为了使宪法的要求得到具体化，国家以各种行政为中心，在各个领域不断地采取了以增加国民福利为目标的对国民生活加以行政干预的措施，而这些措施中最主要的手段是“给付行政”。给付行政不管是在质还是量的方面，都使现代国家的行政行为得到了空前扩大。进入20世纪以后，人们开始强调社会国家、给付国家的理念，并且，取代神之手，出现了“国家之手”，为了让全体国民都能过上人所应有的生活，增进公共的福祉，国家在社会、经济、文化等所有领域，开始采取积极性的措施。[7]26“社会今后必须不断完善老年人看护制度，在这些以对人型社会福利服务为核心的给付领域，相比于管制领域，上述视角必须受到更高的重视。……工业化的不断推进，城市化和丁克家庭不断发展，地区社会的边带逐步减弱，个人进一步孤立化，我们必须将准确适应市民对行政需求的感受性纳入行政法律体系之中”。[2]3行政给付概念正是对国家所实施的此类各种活动的概括，这不是理论上的概念，而是一种分析性的，用以发现问题的概念。[2]167

给付行政系由德国学者福斯多夫所提出“行政作为给付主体”之概念出发，针对人民生存条件及改善上，以保障及生存照顾为重心，所为直接之促进或分配之行政。[1]6给付行政（leistungsverwaltung）系指提供人民给付、服务或者给与其他利益的行政作用。⑤学界又称之为“行政给付”、“服务行政”、“福利行政”等概念。⑥给付行政产生于“生存照顾”之理念，该理念非源于法治国之宪法概念体系，而是由社会国家之宪法原则导出。[1]6我国行政法通论对“给付行政”和“行政给付”作了区分，行政给付等同于行政物质帮助。⑦笔者认为，行政给付概念的内涵和外延不能完全涵盖“服务”、“福利”“给付”的内容。故采用“给付行政”较能反映政府积极义务之全貌。

对于给付行政的范畴和分类的学术见解并不完全一致。有学者认为，给付行政的作用包括供给行政、社会保障行政和资助行政。[7]32也有学者把给付行政分为提供基础设施的行政、社会行政、促进（助长）行政以及资讯行政。[1]6也有学者将给付行政的范畴分为“供给行政”、“社会保障行政”和“造成行政”。⑧在德国，古典派沃尔夫、巴霍夫的教科书上把给付行政分为“社会行政”、“设施行政”和“资助行政”。[2]167总体而言，随着福利国家的发展，以及公民最低生存照顾标准的提高，给付行政的范畴及其具体内容将呈现扩张态势。

四、给付行政的几个理论问题

给付行政理念与规制行政不同，对前者的理解不能完全套用后者的部分理论，如法律保留问题、公私协力问题以及给付行政的限度等。

1．给付行政与法律保留

法律保留是指宪法关于人民基本权利限制等专属立法事项，必须由立法机关通过法律规定，行政机关不得代为规定，行政机关实施任何行政行为皆必须有法律授权，否则，其合法性将受到质疑。行政行为的做出必须有法律依据，法律没有规定的，行政主体不得擅自做出行政行为，这是“依法行政”、“法治国”的基本原则，但作为授益性性质的给付行政行为是否受法律保留原则的限制，尚存在争论。

从传统的侵害保留论观点来看，授益性法律行为不要求必须有法律根据。但是如今，考虑到国民生活与行政之间紧密的依存性，对授益性处分的否决在侵益性质上也毫不亚于侵益性处分。因此，为了使对该行为的国民权利的内容和范围具体化，也为了保障该处分的平等性，授益性行为在原则上也需要有法律依据。[3]181但实际上，有很多给付行政并不具有具体的法律依据，例如道路建设、文化奖励活动等。[3]31

我国学者认为，给付行政行为尽管是授益性行政行为，是依法作出的行政行为，不过这里的“法”不仅包括法律、法规、规章，也包括政策，不应该机械地强调严格意义上的“法律”。[8]

赞成全部保留的学者的理由是：给付往往涉及到利益冲突，给付之决定，往往属双重效果之行政处分，会间接干预第三人之权利，因此，给付之依据应由民意代表制定，不能委由行政机关决定。给付行政与人民权利有关的，皆需以法律明文规定，或者受宪法原则的约束。反对法律保留的理由是：在议会民主体制之下，在非干预性行政行为由行政机关依命令作出，除有足够方式抵制其适用范围之扩张外，也可发挥行政积极功能。行政给付源自宪法促进民生 福祉基本原则的默示授权。法定的预算决议也可以作为给付行政的依据。如果事事都经过立法，反而阻碍行政追求人民福祉的功能，对人民并不利。[1]60

奥特·玛雅提示的，在明治宪法下日本学说也认可的观点是，并非行政的所有活动都需要法律根据，而是只有行政的一定领域，即行政侵害私人的自由和财产的行为，才需要法律的根据。这种观点，现在被称为“侵害保留原则”。当国家活动基本上被限定在维持国家财政、维持社会秩序这种消极的作用时，这种原理的确符合自由主义的原理。……但是在该原理中，与其相反的意思是，只要不侵害财产和自由，行政即使没有法律根据也是能够进行活动的。例如，发放补助金，进行福祉活动，修建道路，实施文化性诸活动等，这一系列给付行政都可以自由地进行。当然，只要这些活动需要支出国费，就需要由国会进行预算决议，但那并不需要另外有法律根据。[9]“社会权不是那种仅以宪法的规定作为根据就能请求法院实现其权利的具体权利。其要成为可以向法院请求救济的具体权利，尚有必要由立法赋予其依据”。[5]83

笔者认为，给付行政适用“重要事项保留说”，亦即给付行政“原则上”适用法律保留，但在涉及公民基本权利的实现与行使影响公民公共生活的重要决定，应由法律规定。

2．给付行政中的公私协力

在给付行政领域，传统的法律区分（比如公法与私法的区分）变得很不明确。换言之，此领域广泛地采用民法领域中取得进展的各种手段，而公法学也很有必要进一步注意其现代化功能。[2]168

给付行政中，除采取公权力的方式外，也可以借助私法形态来实现行政行为的目的。由行政主体以私法方式直接达到行政任务，称之为“行政私法”。[9]26如水、电、瓦斯、电话设备，或大众交通工作的营运等，国家得以成立公司或与人民订立私法契约等方式提供。又如行政主体为行照顾国民健康的任务，得依私法规定设立与兴建医院或疗养院，以维护人民身体的健康，再如，提供低利息贷款或补助给民间企业，以协助其纾困或提升竞争力等，如我国支持微小企业。

保育作用之本质，与警察不同，不在权力行使，而在各种事业之经营管理。故保育作用，不必为国家所独占，除国家自身外，自治团体亦得有之。又私人因国家之特许亦得其权利。就中自治团体，于国家所容认之范围内，所得经营之公共事业，种类尤多。[10]演变迄今，给付行政亦允许人民与行政共同合作达成之，例如公办民营、BOT等方式。[1]7

国家以私法方式达成行政任务，仅能于特定领域中为之，对于需要以强制手段为后盾的行政领域，如秩序行政及租税行政，国家仍不放弃公权力的手段。这种形态的行政行为，主要用于不干涉人民权利的给付行政领域，又可称之为“私法形式的给付行政”，给付行政的实施，通常不须采取行政强制手段。现代法治国家中，给付行政的领域多有公法规定，以资规范。不过，于法无明文规定时，究应以公法方式或者私法提供给付，国家仍享有选择的自由。[9]27

3．政府履行给付行政的能力考量

给付行政（社会福利）是一种授益性行政行为，而这种行政行为的履行义务往往与一国的经济实力相关，而不是停留在宪法的纸面上。给付行政社会权入宪具有宣示作用，在形式上具有进步意义，但社会权的实效最终还得视政府的经济实力。英国是典型的不成文宪法国家，但事实上，德国对于失业者的救济远不及英国，英国政府久已对于全体失业人民发给生活费用，而德国则从无力量做到这层。如在《训政时期约法》第42条规定国家应施行劳动保险制度，但在国家缺乏经济实力的时候，这类条文当然不能发生实效。[6]146在现代国家的高福利政策下，缺乏节制的政府福利供给，已经成为诱发财政危机、管理危机、乃至道德危机的主要原因。福利国家虽然不能没有行政给付制度，但同时需要防范制度的内在风险与负面影响。[10]

顺应时代和经济社会发展的变迁，国家通过给付行政对公民社会权施以积极保障，将成为今后行政法学研究的重要课题，政府的给付行政行为将与规则行政行为同等重要。“福利权的实现便不能仅仅倚靠宪法层面的违宪审查制度，更需要依托行政诉讼以及福利行政过程中对于福利权的保障”。[11]如何充分保障公民的“社会权”，让宪法法律理想成为社会现实，还需要继续对给付行政理论进行系统化研究。

注 释：

① 参见：陈新民，《公法学札记》，法律出版社2010年版，第39页。

② 台湾学者陈新民认为，宪法所涉的劳动权、休息权、受教育权以及特殊人群的社会救济权等，都是国家保障公民生存所必要的权利，宪法学上，可以划入“社会权”或者“社会基本权利”，社会权也被称之为“新兴人权”。（参见陈新民著：《德国公法学基础理论》，法律出版社2010年版，第431页。）日本学者芦部信喜将人权分为自由权、参政权与社会权。（参见[日]芦部信喜：《宪法学（第三版）》，林来梵等译，北京大学出版社2006年版，第82－84页。）

③ 参见龚向和：《社会权的概念》，载《河北法学》2007年第9期。

④ 公民的基本权利可以分为消极的基本权利、积极的基本权利（受益权者）和参政权，积极的基本权利实质就是社会权。（参见王世杰、钱端升：《比较宪法》，商务印书馆1999年版，第70、144－145页）。

⑤ Leistungsverwaltung最早由德国学者福斯多夫在《当成是服务主体的行政》一文中提出。台湾行政法教科书将leistungsverwaltung直接翻译为“给付行政”。（参见翁岳生：《行政法（上）》，中国法制出版社2002年版，第29页）。

⑥ 台湾行政法学教科书认为，“给付”一词为民法和诉讼法的概念，又国家系为保障和“服务”人民的组织，可直译为“服务行政”。（参见：陈新民，《公法学札记》法律出版社2010年版，第41页）。

⑦ 参见姜明安：《行政法与行政诉讼法（第二版）》，北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，第272页。另参见闫尔宝：《关于给付行政的若干思考—以德日行政法为中心》，载《行政法学研究》2010年第3期。

⑧ 供给行政指提供工业化、都市化、技术化的现代社会中必不可少的服务性行政活动。社会保障行政是指宪法理念为依据，直接以个人为对象进行的给付活动。造成行政是社会结构政策的一个环节，以改善人个生活条件为目的而进行的给付活动。（参见[韩]金东熙著、赵峰译：《行政法Ⅰ（第9版）》，中国人民大学出版社2008年版，第13页。）

[1] 李震山. 行政法导论[M]. 台北: 三民书局, 2005.

[2] [日]大桥洋一. 行政法学的结构性变革[M]. 吕艳滨, 译. 北京: 中国人民大学版社, 2008.

[3] [韩]金东熙. 行政法Ⅰ（第九版）[M]. 赵峰, 译. 北京: 中国人民大学出版社, 2008.

[4] 杨建顺. 比较行政法[M]. 北京: 中国人民大学出版社, 2008: 9.

[5] [日]]芦部信喜. 宪法学（第三版）[M]. 林来梵, 等译. 北京: 北京大学出版社, 2006.

[6] 龚向和. 社会权的历史演变[J]. 时代法学, 2005(3): 30.

[7] [日]南博方. 行政法（第六版）[M]. 杨建顺, 译. 北京:中国人民大学出版社, 2009.

[8] 姜明安. 行政法与行政诉讼法（第二版）[M]，北京: 北京大学出版社, 高等教育出版社, 2005: 273.

[9] [日]盐野宏. 行政法总论[M]. 杨建顺, 译. 北京: 北京大学出版社, 2008: 45.

[10] 范扬. 行政法总论[M]. 北京: 中国方正出版社, 2005: 6.

[11] 吕艳辉. 行政给付限度论[J]. 当代法学, 2011(2): 22-28.

[12] 胡敏洁. 转型时期的福利权实现路径——源于宪法规范与实践的考察[J]. 中国法学, 2008(6): 63-72.

（责任编辑：陈 驰）

D912.1

A

1674-8557（2012）04-0101-06

2012-09-17

2012年江苏省教育厅高校哲学社会科学基金项目“给付行政若干问题研究”（2012SJD820024）阶段性成果。

杨东升（1975-），男，江苏兴化人，泰州师范高等专科学校讲师。