我国未决羁押制度的反思与重构

吕 杨

（湖北警官学院 国际警务教学部，湖北 武汉430034）

在法治国家中，公民的人身自由权是一项最基本的不可任意剥夺的权利。未决羁押是在法院审判之前对犯罪嫌疑人、被告人剥夺人身自由的强制措施。根据无罪推定原则，未决羁押的对象是法律上尚处于无罪的公民，因此，在越来越强调控辩双方应拥有平等地位的今天，这种剥夺犯罪嫌疑人、被告人自由，限制其收集证据为自己辩护的行为必须严格加以限制。现状表明，无论是在执法者的思想观念上，还是在制度设计上，我国未决羁押制度都存在明显缺陷，改革完善势在必行。

一、未决羁押涵义的域外考察

未决羁押在大陆法系国家常被称为“先行羁押”、“待审羁押”、“预防性羁押”，而在英美法系国家更常见的是“审前羁押”的称谓，它仅指审判开始以前的羁押，而对于已经交付审判的案件，法官往往会通过集中审理和迅速审判来尽可能地缩短对犯罪嫌疑人、被告人羁押的期限。［1］本文中未决羁押的含义与大陆法系国家比较接近，均相对于已决羁押而言，指法院判决生效之前对犯罪嫌疑人、被告人的羁押，它的范围显然包括了英美法系国家的审前羁押。在西方法治国家中，逮捕和羁押并不相同，尽管逮捕只是一个短暂的行为，只会对犯罪嫌疑人的人身自由进行短暂监禁，但是各国仍然对其进行了一定的控制。

1.英美法系。在英国，刑事诉讼法将逮捕分为有证逮捕和无证逮捕，有证逮捕通常由警察提出指控文书为前提，治安法官或书记员据此签发传票，当嫌疑人超过传票规定的时间仍然不来法庭应诉时，治安法官决定是否签发逮捕证。这是属于比较正式的逮捕，这种逮捕在实践中极少运用，而且对这种逮捕也并不经常进行司法审查。如果被控罪行非常严重，警察则可进行无证逮捕。不论采取哪种形式的逮捕，警察对犯罪嫌疑人的自决羁押期限都不得超过36小时。期限届满后，如果警察认为还有必要继续羁押的，必须向治安法官申请签发是否准予继续羁押的令状。治安法官签发此类令状一般要经过听审，在听取警察和犯罪嫌疑人双方的控辩意见后再作出是否批准继续予以羁押的裁决。

在美国，绝大多数州法律都规定，对于重罪，警察可以对嫌疑人进行无证逮捕，但是对于轻罪，除非警察亲眼见证犯罪行为的发生，否则，必须由治安法官发布逮捕令，才可以实施逮捕行为。警察对被逮捕的嫌疑人，因为涉及到被捕后能否继续羁押的问题，因此必须毫不迟延地将犯罪嫌疑人带到治安法官或州地方法官面前，然后由法官传讯犯罪嫌疑人出庭。这里的毫不迟延，我们可以理解为“无不必要延误”、“无不合理的拖延”，在联邦和大多数州的制定法中都强调，警察如果在嫌疑人被捕后6小时内没有将其提交到法官面前，则嫌疑人供述的自愿性将受到质疑。治安法官主持开庭时，警察、被逮捕人及其辩护律师必须共同出庭，法官的职责是告知被逮捕人在此阶段享有的权利，同时也要对逮捕所要求的合理根据进行审查。

英美法系国家的刑事诉讼侧重于正当程序，逮捕的合法性和必要性由处于中立、公正地位的法官负责审查，并且在嫌疑人被逮捕后，警察必须尽快将嫌疑人交付给司法官员，在经过一系列听证或者讯问，以及听取嫌疑人、辩护人、警察等的意见后，就是否继续羁押的理由和必要性进行审查，然后作出适当的裁决。

2.大陆法系。在法国，未决羁押制度主要是为了保证预审活动的顺利进行或预防新的违法犯罪行为的发生。警察在进行初步调查时，对嫌疑人的拘留不得超过24小时，经检察官的书面批准，可以再延长24小时。2001年前，预审法官对先行羁押有着裁决决定权，但自2001年1月1日起，只有新设立的“自由与羁押法官”才有此种权利。自由与羁押法官只负责涉及受审查人人身自由的事项，有权决定涉及先行羁押的所有问题。未决羁押的期限根据指控罪行的不同，确定了不同的幅度。对于轻罪案件一般不超过4个月，如果嫌疑人涉及重罪案件，羁押期限可以延长至1年。而且在期限届满时，预审法官可以根据案情的需要进行再一次的延长。如果嫌疑人认为这种羁押是错误的，可以要求司法复审，这跟英美法系国家要求申请保释或者申请保护令是完全不同的。对于预审法官所作的羁押或者延长羁押的决定，嫌疑人可以直接向上诉法院审查起诉庭提起上诉，同时请求预审法官予以释放。

在德国，逮捕分为警察实施的暂时逮捕和法官授权后的逮捕，后者的这种逮捕形式与英美法系国家有很大的不同，这是一种法官先行签发羁押命令的制度，它其实是警察对法官命令的一种执行。在能够证明嫌疑人行为嫌疑以及有逮捕理由的情况下，法官可以发布羁押命令。这里的逮捕理由还要考虑预防社会危险性这一特殊理由。在公诉提起之前由有地区管辖权或嫌疑人居住地的地方法院法官签发，提起公诉后由受理案件的法院签发。在德国，这种未决羁押一般不得超过6个月，6个月的期限届满后，法官认为仍有必要羁押或者检察机关向法院提出申请要求继续羁押的，必须由州高等法院或者联邦法院作出裁决是否予以延长羁押期限，裁决的作出一般要经过专门的言辞听审程序。因此，这种由法官或者法院对羁押的合法性所作的司法审查，足以在不同程度上防止未决羁押的滥用。

3.两大法系未决羁押的比较分析。从上面几个有代表性的国家有关未决羁押制度的规定来看，未决羁押只是一种例外的程序性预防措施，并且在适用上都加以严格的限制。纵观各国的相关法律规定，我们可以看出未决羁押表现出以下几个特征：一是程序性和现实性的双重目的。未决羁押的主要目的是保障刑事诉讼的顺利进行，同时还具有制止犯罪和预防犯罪的现实目的，这主要表现在无证逮捕和预期刑罚上。二是羁押与逮捕相分离的制度。逮捕是强制犯罪嫌疑人、被告人到案的措施，只是短时间地限制人身自由，一般为12小时到48小时，警察在自行决定并实施逮捕之后，则必须毫不迟延地将嫌疑人送交司法官员审查。若对犯罪嫌疑人使用较长时间的羁押，西方国家则都毫无例外地适用独立严格的司法审查程序。三是羁押场所独立。两大法系中，大部分法治国家对被逮捕人进行羁押的场所都会设置不受警察控制的监禁场所。这样的考虑既有利于避免警察对被羁押人采取非法手段，又有利于保证被羁押人诉权的实现。四是羁押后的司法救济相对完善。在英美法系国家，被羁押者如若有异议通常是向法院申请保释或人身保护令来寻求司法救济，而大陆法系国家对被羁押者的司法救济主要是通过司法复查制度。不管是哪种救济方式，都能在羁押后更好地保障被羁押者的人身权利，免受侦查权力的非法对待。

二、我国未决羁押的理性剖析

1.我国未决羁押制度的现状。我国《刑事诉讼法》中并没有将未决羁押作为一种独立的强制措施，而是将其作为剥夺人身自由的强制措施采取之后的当然状态。即刑事诉讼中大多数刑事案件中的犯罪嫌疑人、被告人处于被羁押的状态，而作为羁押的替代性措施，取保候审、监视居住却很少使用，成为非常态，90%左右的犯罪嫌疑人、被告人都被逮捕。虽然我国刑事诉讼法对不同诉讼阶段的挤压期限和办案期限做了比较明确的规定，但与此同时，刑事诉讼法还授权公检法机关在多种不同情况下可以延长对犯罪嫌疑人、被告人的羁押期限，因此我国刑事诉讼实践中就有很多不计算诉讼期限或者可以重新计算办案期限的情况。按照法治观念，羁押措施的适用期限应与犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的严重程度、社会危险性相适应，而且同时还要考虑到受害人或者社会公共利益、国家利益所受到的侵害或威胁的大小，但是我国并没有做这样的区分。更为严重的是，这种羁押期限的不确定性造成了被羁押者人身自由权的虚无化，同时也造成超期羁押的现象越来越严重。

我国《刑事诉讼法》对于在未决羁押期间被羁押者的法律救济措施有两种：一是“主动救济”，根据新《刑事诉讼法》第94条的规定：“人民法院、人民检察院和公安机关如果发现对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施不当的，应当及时撤销或者变更。”而且，第93条还规定“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查，对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施”。二是“申请救济”，即犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人认为公检法采取的羁押措施超过法定明令期限的，有权要求他们撤销或者变更强制措施。从这个规定来看，法律虽然赋予了被羁押者申请解除或变更羁押现状的权利，但由于对羁押合法性负责审查的机构仍然是原先决定采取羁押措施的公安司法机关，因此，这种审查明显属于自我审查、自我裁判，其实质上仅仅是一种行政审查程序，而非真正意义上的诉讼程序。

2.对我国未决羁押的反思。我国宪法虽然对逮捕作了明确的原则性规定，然而从我国《刑事诉讼法》的规定来看，我国并没有建立起完善的未决羁押制度，没有实现逮捕与羁押在程序上的分离，对未决羁押的救济也不是通过中立的司法审查来进行，未决羁押表现出明显的依附性。而西方法治国家多实行无证逮捕制度，虽然对逮捕的程序没有有力的法律控制，可是却在紧随其后的羁押程序中设置了较为严密的审查制度。这不仅使得羁押与逮捕相分离，而且保证了这种严重剥夺公民人身自由的强制措施能够切实地得到司法权的控制，免于侦查者的恣意，更为重要的是由于对羁押进行审查的是处于中立地位的法官，因此也就在程序上显示出了公正性。

由于犯罪嫌疑人、被告人在法院依法定程序作出生效裁判之前尚处于法律上无罪的状态，因此未决羁押作为一种程序性保障措施，不能被赋予强烈的先期刑罚的意味，其并不是刑罚，也不应成为变相的刑罚。正如贝卡利亚所说：“在被宣判为罪犯之前，监禁只不过是对一个公民的简单看守，这种看守多少带有惩罚性，所以持续时间应该尽量短暂，对犯人也尽量不要苛责。”［2］为此，我们就必须将未决羁押定位于一种程序性的保障措施，而不能将其演变成为一种积极的惩罚措施，而我国未决羁押制度却带有明显的惩罚性质。

三、我国未决羁押制度的批判性重构

1.将羁押与逮捕、刑事拘留相分离。为了防止对犯罪嫌疑人、被告人采取刑事拘留、逮捕的强制措施后所带来的持续剥夺犯罪嫌疑人、被告人人身自由的结果，我们有必要对我国现有的未决羁押制度进行本质上的改革——将羁押与刑事拘留和逮捕相分离，使刑事拘留、逮捕仅仅只是一个行为，而不再是一个状态，由羁押取代它们成为一个独立的专门的刑事诉讼阶段，这个阶段由专门的预审法官通过司法审查程序来主持，对羁押的合法性以及适用期限的长短进行审查并作出裁判，从而保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。在此基础上，对审查起诉、一审、二审中是否继续适用羁押建立相应的审查程序，并将羁押的期限与这些诉讼活动的期限相分离，从而实现羁押期限与诉讼期限的分离，同时在诉讼过程中，预审法官必须对羁押适用的条件以及合法性进行跟踪性的审查，以决定是否对犯罪嫌疑人、被告人继续采取羁押。

2.规范羁押期限。由于未决羁押不是刑罚，执行时没有一个明确的法律依据，而且由于此时犯罪嫌疑人、被告人在法律上处于无罪状态，因此法律也不可能对其规定一个绝对确定的羁押期限，在羁押理由的适用上、羁押期限的决定及延长上就需要按照特别严格的程序进行。我们认为，羁押期限必须符合羁押比例性原则的要求，与犯罪嫌疑人、被告人所犯罪行的严重程度、社会危险性的大小相适应，同时在羁押后要及时对犯罪嫌疑人、被告人进行审判，避免长时间的羁押，最后要在法律上明确规定未决羁押的最长期限，这样不仅可以督促公检法机关及时侦破案件，而且有助于缓解超期羁押的现象。

3.建立未决羁押的司法审查机制。在我国，由于历史以及体制在原因，公检法机关权力过大，而犯罪嫌疑人和被告人在这种强大的国家机器面前显得过于弱小，加上我国法律对羁押措施的适用缺乏外部监督和制约，不可避免地出现警察为侦破案件而无视被羁押者人权的现象。因此，构建由特定的法官对未决羁押进行司法审查的机制就成为必然。因为由中立、独立的法官对未决羁押进行司法审查才能作出合理的裁决，避免这种审查流于形式。虽然有人会怀疑如此设置会导致法官对案件有事先全面的了解，在将来在审理中就会对该案有先入为主的印象，从而使诉讼参与人有觉得判决不公的想法，进而影响他作为一个中立的裁决者的地位，即使法官最终做出的判决在实体上是公正的。因此，要从根本上解决这个问题，对未决羁押进行中立的司法审查，就必须建立独立于现有的公检法的专门审查机关，设立专门的预审法官，就未决羁押问题进行司法审查。

4.完善未决羁押的救济制度。如前所述，未决羁押的司法审查机制是一种内部监督，要想真正建立完整的监督机制，外部监督的重要性也不容忽视。建立未决羁押的外部监督机制，就是要充分发挥被羁押者及其家属、律师和社会对未决羁押的监督作用。具体来说应包括以下三方面：一是被羁押者享有对羁押的合法性和适当性提出异议的权利；二是保障律师对被羁押者的帮助；三是通过举报电话、聘请执法监督员等方式，对监所活动进行有效监督。构建未决羁押制度还必须重视责任追究机制的建立，这种追究机制必须体现权责一致，才能保证未决羁押制度的各项措施得以落实。建立违法羁押的责任追究机制应从以下两方面把握：一是违法羁押的判断标准，二是责任主体和责任形式。具体而言，不仅要追究司法机关对违法羁押的责任，还要视情况适当追究直接相关责任人的责任。

［1］陈卫东.羁押制度与人权保障［M］.北京：中国检察出版社，2006：12.

［2］贝卡利亚.论犯罪与刑罚［M］.北京：中国大百科全书出版社，1993：56.