刑事和解负面问题探因——以其理论渊源为视角

骆 多

(西南政法大学法律硕士学院，重庆401120)

刑事和解负面问题探因
——以其理论渊源为视角

骆 多

(西南政法大学法律硕士学院，重庆401120)

刑事和解的负面问题并非仅仅是由制度局限所引起的，其理论渊源上存在的消极因素一直影响着刑事和解的实践运行和最终完善。平衡理论、叙说理论和恢复正义理论令刑事和解在刑法基本原则、刑法目的实现、司法效益提高、民众普遍认同等问题上出现的劣势不容忽视。继续深化和拓展刑事和解的理论渊源应当是刑事和解完善的重要组成部分。

刑事和解;平衡理论;叙说理论;恢复正义理论

刑事和解负面问题的研究一直是该学术领域研究的重要组成部分，目前学界在此问题上已经集聚了不少观点，例如刑事和解同刑法基础理论的传承与运用存在严重的冲突与摩擦［1］;在目前司法框架下，刑事和解的效益追求难以实现［2］;刑事和解双方当事人的合法权益难以充分保障［3］;刑事和解难以获得民众认同［4］，等等。这些理性反思为刑事和解制度在我国的发展起到了非常重要的提醒和矫正作用。总体来讲，刑事和解的这些负面问题的形成原因大致有二:其一是先天因素的影响(例如理论构架和价值层面的选择)，其二就是后天条件的缺失(例如缺乏统一的法律规范、司法环境不够成熟等等)。

2012年刑事诉讼法修正案对于刑事和解的以上问题进行了认真回应和谨慎处理，诸如以犯罪起因、侵犯客体、情节手段、危害后果为要素严格限制了刑事和解的适用范围，并以宽于累犯的排除条件有效地解决了刑事和解在累犯形成前提上造成的障碍和尴尬。但是，上述立法努力并未直接回答刑事和解存在的负面问题的根本原因，而有效能动的刑事立法不能缺乏这样的理论探讨。因此，笔者将以刑事和解的理论渊源为视角，挖掘和分析刑事和解负面问题形成的具体原因。

一、平衡理论视角下负面问题形成原因考察

平衡理论(Equity theory)是以个体心理认知为基础的解释模型，它认为被害人有权对何种情形为公平正义做出自己的判断并据此做出合理期待，当生活的正常秩序被犯罪行为所破坏时，被害人可以选择成本最小的策略技术去恢复他们所期待的平衡［5］。然而，平衡理论自身是不完整的，它给刑事和解的实践运用带来了不少困扰。

首先，平衡理论是以被害人心中对公平正义的合理期待为前提的，但是这种合理期待实质上是一种主观色彩浓厚的独立体验，在司法实践中完全无法提供一件标准的检测工具来证明这种体验在何种程度上接近真理，并且判断可以通过何种程度的司法活动来完成这一体验过程。这种整体特性化的司法需求很显然割裂了刑事立法与司法之间的紧密关系，并让前者在后者的理论宣扬面前显得举足无措。刑事和解同罪刑法定原则的摩擦其实并非来自于对所谓“积极的罪刑法定”的冲撞①笔者并不赞同否定论者所认为的“刑事和解违背积极的罪刑法定”，因为从罪刑法定的精神来看，积极的罪刑法定一说有待推敲;有学者认为从我国《刑法》第3条前半部分来看，规定的就是积极的罪刑法定，但直接撰写此条文的郎胜却强调前半部分条文的重心在于“依法”而不在于“应当”，《刑法》第3条的真实表述也许应当为:法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处罚;法律规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚。故而，大部分否定论者的观点站不住脚，受到肯定论者的严厉抨击而无法回应。参见曲新久:《刑法学》，中国政法大学出版社，2004年版，第35页;张军等:《刑罚纵横谈》(总则部分修订版)，北京大学出版社，2008年版，第19页。，而是以平衡理论为首的理论基础让以“明确性”为代表的罪刑法定原则的实质侧面丧失了现实支撑——刑事立法难以衡量究竟要向“模糊性”做多大程度的妥协才能诞生出一个不排斥大多数被害人“合理期待”的统一规范，并且这些规范还随时面临着丧失客观性的危险。

此外，刑事和解在刑法平等原则方面常遭诟病，从平衡理论上也可寻获一定的解释。很明显，平衡理论指导下的刑事司法完全有可能屈从于被害人的内心意志，以满足被害人的合理期待为终点，那么同类案件之间就会产生因被害人平衡体验的不同而导致的案件处理所耗资源和最终结果的巨大差异，而这种差异绝非差别对待的同等概念。能否成为实质平等意义上的差别对待，评判的关键因素就在于差别对待的缘由和程度是否具有合理性根据、能否符合普遍的正义标准［6］。这些根据和标准首先应当是能够被人们注意、甄别并且遵循的客观外在，例如性别、年龄、健康状况等，甚至于一定时期内的社会道德情感也会因为可以外化考察而被作为差别对待的合理依据;与此相反，被害人内心体验的极不稳定性使其难以转化为一种客观外在，当然也就谈不上成为差别对待的评判标准。除此之外，差别对待的合理性根据还应当具有解释差别对待必要性和可行性的功能，被害人的合理期待似乎还不具备这样的解释功能，这种实质欠缺导致刑事和解在平等原则问题上遭受直接的怀疑。

其次，平衡理论的解释模型为刑事和解另外两个目标的实现——法益的平衡保护以及制度效益的提高，也设置了不少障碍。有人不禁会问:实现法益的平衡保护、提高制度效益本是刑事和解制度的初衷，扶持建立被害人利益的保护机制有助于达致公私法益矛盾体的最佳融合［7］，那么该理论基础怎会成为妨碍其目标实现的因素呢?这是因为平衡理论的解释模型将被害人的地位抬高到了前所未有的位置，尊重其选择风险较低、效益较高、最符合自己利益的方式来处理刑事纠纷，这本是平衡理论的一大进步;但是最符合被害人利益绝不等同于最符合社会利益，也不等同于符合加害人利益，更当然的符合普遍正义的标准［8］，被害人心目中的平衡感受也许会远远低于或高于真实平衡的客观需求，这便给原本充实有效的社会治理带来一定的困扰。另外，平衡理论允许被害人自由选择恢复平衡的方法途径，而被害人选择的重要参考因素就是“投入—产出”的比率，成本低而效益高的纠纷解决方法必然是被害人青睐的对象。可问题是，刑事和解并不能够保证在任何时候、任何情况下都是最高效益的代表，默认刑事和解的绝对优势是盲目主观的做法。事实上刑事和解一直在同私力救济、普通诉讼程序作着激烈的争斗，哪怕是在进入到和解程序之后刑事和解也会因为成本的上扬而让位于前两者，所以平衡理论的结果并不是绝对导向刑事和解的。

二、叙说理论视角下负面问题形成原因考察

叙说理论(Narrative theory)是指刑事和解提供给被害人一次叙说伤害的机会，令其在与听众产生共鸣的情况下实现治疗心理创伤的目的。叙说理论的理论雏形来自于弗洛依德的“自由联想”，台湾心理学家张春兴为其在刑事和解中的运用做过详细注解。可是叙说理论也存在着不少缺陷，并且直接影响到了刑事和解在现实中的运用。

首先，叙说理论的有效性是存疑的。叙说理论的治疗方法是心理科学在刑事领域的大胆运用，通过构筑双方当事人的交流平台，促使被害人尽情释放自己因受犯罪侵害所造成的压抑情绪，并在他人的同情与加害人的内疚中寻找回原本安定祥和的内心世界。可以说上述预想是美好的，也曾在心理疾病的临床治疗上取得过良好效果，但是此处需要特别注意的是:第一，刑事司法不同于临床医疗，和解主持机关与被害人之间也不是医师与病人的关系，病人接受治疗时所体现的放松心境和配合态度在刑事和解的过程中难以达到;第二，重构发生的犯罪事实、倾述自己的悲惨遭遇的确能让某些被害人寻获内在压力的平衡，但并不是所有被害人都拥有“祥林嫂”式的性格，愿意主动地透露有关自己隐私的犯罪细节，叙说理论在某些案件中的有效并不能证明其适合所有的被害人群体;第三，心理复原是一个长期过程，妄图通过短时间内的情绪释放来弥补所遭受的创伤有违科学规律，而多次叙说必然会使当事人消耗一定的机会成本，在生活节奏紧张、讲求效率的当今，会令叙说主体内心产生一定的抵触情绪;第四，在双方互负责任的刑事案件中，叙说程序的方向与性质实难把握。

简言之，“错把特殊当普遍”是叙说理论基础不甚牢固的关键所在，并且这种潜意识通常将刑事和解带入两难的境地——单独确立和解程序的叙说环节，似乎有形式主义之嫌;倘若放弃该环节，似乎又难以保障积怨化解效果的实现。因此，实践中通常将叙说环节内化到和解协商的每个过程之中，在社会力量或司法工作人员的参与下实现叙说理论所要达致的目标。但是这样做却增加了另一个固有问题的解决难度，那就是制度效益的提高。

不少人认为被害人的伤害叙说为刑事纠纷的顺利解决铺平道路，避免了拖累冗长的刑事诉讼程序，间接地节省了不少司法资源，有助于司法效率的提升［9］。但这只是看到了问题的一个方面:伤害叙说的确能够间接提高刑事诉讼的办案效率，但如若考虑伤害叙说程序本身的复杂程度，我们会发现司法效率实际上反倒呈现出下降的趋势——地点的选定、时间的安排、效果的考核、主持人员的培训，每一个环节都需要大量的资源投入、每一个步骤都有可能面临“反复”的风险，叙说程序本身的拖沓足以抵消其他方面的效率提升。还需指出的是，就算最终的实践摈弃了独立意义上的叙说程序，而将叙说理论消化融入进了刑事和解的其他环节，其理论带来的消极因素仍然存在，这是因为:司法机关在处理刑事和解案件的同时社会职能正在不断扩大，即不仅要敦促诉讼程序的尽快完结，还要妥善处理当事人的个人情绪，如此沉重的隐性负担令制度效益的提高困难重重。

三、恢复正义理论视角下负面问题形成原因考察

恢复正义(Restorative Justice)作为报应正义的对应范式被提出，试图通过以被害人心理康复和整体正义观为基础的早期社会规范的恢复，来重构对犯罪行为的当代回应［10］。恢复正义理论是目前西方刑事和解最重要的理论基础，其强调了被害人、加害人、社会多方利益的平衡，纠正了叙说理论和平衡理论的弊端，无疑更具合理性和现实操作价值。但是恢复正义理论的开放性和模糊性本身对刑事和解制度带来了更为深远的影响。

首先，恢复正义理论并没有释明何者才是社会秩序重构所依靠的主要力量，或者各种力量在正义恢复过程中应当占据的比例;相反，恢复正义理论鼓励各种力量的积极参与和相互配合，并且提倡恢复手段的多样性。这一方面有利于保障刑事和解实践操作的有效性，另一方面也给刑事和解制度的法律定位带来了相当的困扰。这是因为，倘若主张社会或社区是恢复性正义的主导力量，那么刑事和解就会更多地倾向于一种社会内部的调节机制，从而具有独立性、自觉性和非司法性的特征;倘若承认刑事和解乃公安司法机关职能活动的一部分，那么刑事和解无疑应当属于司法制度的范畴。需要指出的是，上述属性归化的差异已经明显影响到了现实中有关刑事和解的概念界定①具体可参见高铭暄、张天虹:《刑事和解与刑事实体法的关系》，黄京平、甄贞主编:《和谐社会语境下的刑事和解》，北京:清华大学出版社，2007年版，第1页;刘凌梅:《西方国家刑事和解理论与实践介评》，《现代法学》2001年，第1期;武小凤:《冲突与对接——刑事和解刑法制度研究》，北京:中国人民公安大学出版社，2008年版，第59页。。

当然，恢复正义理论在依靠力量问题上的宏观处理为刑事和解适应复杂的社会环境预留了广阔的空间，但是依靠力量选择的差异在很大程度上决定了刑事和解制度不同的发展模式，进而也会影响到立法的最终选择和司法实践的具体运用。

其次，无论是从纯粹模式还是最大化模式来看，恢复正义理论极易使人陷入另外一个误区，那就是将报应正义与恢复正义对立起来，将报应正义的牺牲看作是恢复正义诞生的必然代价;事实上两者同属正义价值的合理内涵，是长期共存的辩证统一关系。从正义思想发展的宏观考察来看，“每一种正义概念，都是以一种观念为基础融合、整合以往丰富含义的新的综合”，故而从总体而言正义精髓是具有一贯性的。那么什么才是正义价值的精髓呢?一般而言主要有两个方向，其中之一是自古希腊梭伦开始的应得观，其次是由柏拉图提出的美德观;应得的正义可以说是权利、自由、应当等等概念的最早起源，自然地包含着“对”或正确(正当)的含义［11］。博登海默最后也总结道，正义就是“个人应得的归于个人”［12］。

恢复正义所追求的就是将这些“应得的”内容重新整饬回原有的轨道，既不多余也不亏欠，近似于亚里士多德提出的矫正正义。例如，一个人平等地享有身体完整健康的权利，这是他作为一个社会人而“应得的”，然而犯罪行为却侵害了他的身体健康权，恢复正义便通过道德、经济、文化，甚至于政治的方法令被害人获得科学合理的补偿，使其在生理或心理上重享应有之健康与快乐。

恢复正义的恢复对象是复杂多样的，这取决于“应得的”具体内容——合法的财产关系、婚姻关系、行政管理关系均包含其中。尤其需要指出的是，合法关系虽然是恢复正义关注的主要对象，但并非恢复正义的所有内容，“利益”和“善”仅仅是第一层次理解下的“应得”概念，第二层次的“应得”还包括应得的“非利益”或“恶”。这些“非利益”或“恶”的存在并非人们生活的必需，它们只诞生于某些主体对平静社会秩序的干扰与破坏;它们的最终归属也不是随心所欲地选择，而是在严格的因果逻辑下降附于破坏者的头上。在公众的眼里这样的归属也是“应得的”，倘若归责的过程发生任何偏差就会被人们视为“不能容忍”，正义价值便未得到完全恢复。因此，从恢复正义的完整性和深刻性出发，报应正义也是恢复原有社会秩序的重要手段;排除报应的“恢复”，实际上只是社会关系表面的修缮，经济层面的弥补完全不能满足人们抽象意义上的合理期待。片面恢复理论所倡导的报应对立主义，在实践中极易削弱社会力量重整秩序的能力，正义的恢复工作其实并未彻底完成;如果硬要说刑事纠纷的解决就是正义目标的实现，那么这种实现的意义也极其有限。

论述于此，也就基本可以解释刑事和解与刑法目的实现之间一直存在的隐性的紧张关系。一言以蔽之，遗漏了报应价值的理论误导限制了刑罚功能的充分发挥，进而影响到了刑法目的的完全实现。举例而言，持狭隘恢复态度的刑事和解倡导者尽管持有犯罪人人身危险性降低的有力论据，但仍然疲于寻找另一稳定有效的工具来弥补刑罚降格或消失后在剥夺与限制再犯能力上的空缺，也无法避免在弱化个别威慑实际效果上遇到的颓境，甚至会因为无法推出一个简明刚硬的鉴别标准而导致在一般预防方面也遗漏百出②在刑事法治建设的先期阶段，苛求老百姓弄清犯罪行为、刑事责任与刑罚三者之间的关系将会严重脱离现实;“受到刑罚处罚的行为是犯罪”在普通民众的眼中乃一种朴素直观、简单明了的判断标准，这是与刑事司法外观长期接触下形成的特殊逆向思维。。倘若不纠正这种认识上的偏差，将恢复正义的标准拉回理性的层面，那么刑事和解作为一种新型的犯罪处遇机制，其落实手段恐怕不是周延的，进而其妥当性也将受到质疑。

再次，恢复正义理论另一值得商榷的地方在于有简化犯罪人复归社会的前提之嫌。“人为什么会犯罪”是整个刑事理论科学的研究起点，更是犯罪学建立的基石。但是恢复正义理论却似乎越过了关于犯罪原因的严肃追问，它所关心的是如何防止监狱服刑人员的过多而导致社会结构的异化。秉承恢复精神的刑事和解在设计之初，着重强调就的是如何提供给犯罪人复归社会的契机，提高非刑罚化处理刑事纠纷的可能性。然而轻微刑事案件犯罪原因的复杂性并不必然随着犯罪严重程度的下降而递减，相反会因贴近日常生活而变得更加多元;不考虑加害人经济条件、生活环境或者性格疾病的改变情况，仅仅凭借刑事和解程序中的忏悔与赔偿或者说人身危险性的暂时降低，就赠予加害人回归社会的通行证，似乎不够妥当。

故而此处也可回答有关刑事和解的另外一个热点问题，那就是民众认同。有学者认为，民众对刑事法律的审视凝结出了两个标准:首先是能否符合“生活利益的重要性”;其次是能否满足“规范的有效性”。民众怀揣着如上两个标准，丈量着结局的合理程度以及行为过程的妥当程度，进而做出正面、负面或零效的评价［13］。很显然刑事和解在当事人、司法机关以及普通百姓三者之间所获的评价存在着较大的不同，尤其是在普通民众当中存在着相当的抵触情绪①详见拙文:《刑事和解制度的基本缺陷研究》，西南政法大学，2012年硕士学位论文，第11页。。这些抵触情绪大致来自两个方面，一方面源自刑事和解程序中“钱——刑”关系的难以理解，一方面就是对于犯罪人复归社会前提简化的各种担忧;并且第二方面的抵触因素几乎被刑事和解的既有研究所忽略。众所周知，按照马斯洛提出的动机和人格理论，“安全与保障”的需要被放在了模型结构层次的第二位，居于金字塔的底端［14］，然而刑事案件的发生恰恰构成了对这种底端需求的挑战。从常理上讲，任何犯罪人都具有一定的人身危险性，刑事和解的出现使得部分案件中的普通大众再也看不到刑罚对于这种人身危险性的直接回应，事实上刑事和解也无法保障行为人之人身危险性的真正或绝对消除，正是这种概率上的可能激发了普通大众的惴惴隐忧，更何况“报应主义早已构成了刑法的公众认同”［15］，甚至在我国尚存“为了善的受害去毁灭恶，手段偏激过当也可以理解”［16］的文化情结，在刑事和解有可能冲撞传统报应之因果逻辑的前提下，民众产生抵触情绪又有何奇怪呢?

因此，恢复正义理论若不深化犯罪人复归社会的前提条件，不丰富和解达成后宽缓处理的正当性依据，那么有关刑事和解民众认同问题的争议无疑还将继续下去。

四、结语

刑事和解的理论渊源奠定了刑事和解制度在当今法治实践中的重要地位，其彰显出的人本理念也赋予了制度本身重要的进步意义，但是同时我们也应当审慎对待理论渊源内部所隐藏的消极因素，正是这些因素在不自觉地影响刑事和解的进一步完善，研究和拓展刑事和解理论渊源本身或许正是突破刑事和解诸多现实困境的重要出路。

［1］武小凤．冲突与对接——刑事和解刑法制度研究［M］．北京:中国人民公安大学出版社，2008:40－44．

［2］郭泽强，张高洁．反思刑事和解制度［J］．北方法学，2008，(3):73 －75．

［3］谭趁尤，张晶晶．浅析我国刑事和解存在的几个隐忧［J］．法制与社会，2008，(2)．

［4］关今华，关山虹，吴强．“赔钱赎刑”正当性与合法性的追问与考察［J］．福建警察学院学报，2008，(2)．

［5］Gehm，John R:Victim －Offender Mediation Programs:An Exploration of Practice and Theoretical Frameworks．Western Criminology Review 1(1998)．

［6］张明楷．刍议刑法面前人人平等［J］．中国刑事法杂志，1999，(1)．

［7］于志刚．刑法问题的争鸣［M］．北京:中国方正出版社，2003:24．

［8］陈勇杰．论我国刑事和解制度的构建［D］．复旦大学，2010．

［9］向朝阳，马静华．刑事和解的价值构造及中国模式的构建［J］．中国法学，2006，(4)．

［10］Zerh Howard．Changing lenses:A new focus for criminal justice．Scottdale，PA:Herald Press．

［11］廖申白．西方正义概念——嬗变中的综合［J］．哲学研究，2002，(11)．

［12］［美］博登海默．法理学——法律哲学与法律方法［M］．邓正来，译．北京:中国政法大学出版社，1999:282．

［13］周光权．论刑法的公众认同［J］．中国法学，2003，(1)．

［14］［美］李安德．超个人心理学［M］．若水，译．台北:桂冠图书有限公司，1994:130．

［15］周光权．刑法诸问题的新表述［M］．北京:中国法制出版社，1990:10．

［16］葛琳．刑事和解研究［M］．北京:中国法制出版社，2004:76．

Exploring the Causes of the Negative Issues of Criminal Reconciliation——On the View of the Theoretical Origins

LUO Duo

The basic defects of criminal reconciliation were not any caused by systematic limit，the negative factors in the theoretical origins had been effecting the practical operations and perfected finally．There was an indispensable issues that the restrictions had been made by the Equity theory，the narrative theory and the restorative justice theory on the basic principles of criminal law，the achievement of purpose，the raising of judicature efficiency，the identify of common people and so on．Keep going to expand the theoretical origins of criminal reconciliation should be very important part to perfect it．

criminal reconciliation;equity theory;narrative theory;restorative justice theory

DF713

A

1008－7966(2012)05－0111－04

2012－05－22

骆多(1986－)，男，重庆人，2010级法律硕士研究生。

［责任编辑:王泽宇］