论刑事没收中的举证责任倒置——基于《联合国反腐败公约》第31条的分析

高长见

(中共中央党校政法部，北京100091)

论刑事没收中的举证责任倒置
——基于《联合国反腐败公约》第31条的分析

高长见

(中共中央党校政法部，北京100091)

在对腐败犯罪所得没收程序中，规定举证责任倒置规则是《联合国反腐败公约》第31条的明确要求。我国新《刑事诉讼法》第280条的违法所得没收程序中不应当确立举证责任倒置规则。针对贪污罪、受贿罪，立法有必要确立没收犯罪所得的举证责任倒置规则，这并不违反无罪推定原则，而是基于公平性和公共政策、举证便利性因素的合理选择。

没收;举证责任倒置;无罪推定

新《刑事诉讼法》第280条规定了“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”，该程序对于严厉打击腐败犯罪和恐怖活动犯罪，减少、防止和挽回由于犯罪所造成的物质损失，保护国家、集体财产、公民个人财产免遭侵害，都具有十分重要的意义。

刑诉法增加没收程序当然有严厉惩治腐败犯罪、恐怖活动犯罪的需要，同时不能否认，这也是“与我国已加入的联合国反腐败公约及有关反恐怖问题的决议的要求相衔接”的需要①王兆国:《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法修正案(草案)〉的说明》，网址http://www．npc．gov．cn/huiyi/lfzt/xsssfxg/2012－03/09/content_1707027．htm。。由此可见，与《联合国反腐败公约》(以下简称《公约》)的有关规定对我国刑事立法的发展有直接的影响。

一、刑事没收及《联合国反腐败公约》的要求

《公约》第31条第八款规定了举证责任倒置在腐败犯罪中的适用，即“缔约国可以考虑要求由罪犯证明这类所指称的犯罪所得或者其他应当予以没收的财产的合法来源，但是此种要求应当符合其本国法律的基本原则以及司法程序和其他程序的性质”。

这里规定的举证责任倒置主要针对腐败犯罪所得或者其他应当予以没收的财产的合法性的举证问题，只要被告人不能证明这些财产的合法来源，就可以推定这些财产是非法所得，予以没收。规定主要是基于严厉打击腐败犯罪的政策需要，另外也是考虑到证明被告人财产的非法性一般比较困难，而由被告人证明其财产合法来源更为容易。

举证责任的倒置和推定的关系值得研究，推定的法律效果之一肯定是举证责任由被告方承担，即产生举证责任的倒置的结果，但举证责任的倒置和推定属于不同的范畴。在《公约》中，举证责任倒置和推定的规定也有显著区别，首先:举证责任倒置和推定分别规定在第31条和28条中，分别针对的对象不同，举证责任倒置针对的是“犯罪所得或者其他应当予以没收的财产的合法来源”的证明问题，推定针对的是“确立犯罪所需具备的明知、故意或者目的等要素”的证明问题。其次，联合国毒品和犯罪问题办事处②目前，《公约》秘书处的工作是由联合国毒品和犯罪问题办事处承担。条约事务司于2006年制定了《联合国反腐败公约实施立法指南》③该指南的目的是“阐明了公约的基本要求以及每一缔约国必须处理的问题，同时也提供了各国法律起草者似宜考虑的一系列选择或实例”。，在该指南中，把《公约》的规定区分为对缔约国的强制要求和任择要求、任择措施。对举证责任的倒置属于《公约》的任择要求，即缔约国需要加以考虑的义务。《公约》第28条对故意、明知或目的推定则属于强制要求，“若国内立法原本没有包含这些要求，则需要修正现行立法或通过新立法”。

根据《联合国反腐败公约实施立法指南》的规定，之所以要考虑规定没收的措施，是因为“获取非法暴利的行为定为刑事犯罪，还不足以惩治或震慑罪犯。尽管实施了一些制裁，但还是存在这样的看法，在这类情况下犯罪是合算的，各国政府无力消除从事腐败行为的动力。有必要采取实际措施，使犯罪的人无法从其犯罪中获益。其中最重要的方法之一是确保各国具有强有力的没收机制”。

对犯罪所得或者其他应当予以没收的财产的合法来源采取举证责任倒置的规定属于任择性要求，“三十一条第八款表明，缔约国似宜考虑将举证责任转给被告，由其来证明所指称的犯罪所得实际上来自合法途径。由于各国可能在宪法和其他方面对举证责任的这种转移加以限制，因此仅要求各国在不违反本国的基本法律原则的情况下考虑执行这一措施”［1］。尽管不是强制性要求，任择要求也是有明显倾向性的，属于缔约国需要认真考虑的义务，以更好地打击腐败犯罪。

学界一般认为，我国刑法规定的“没收”分为刑罚性质的没收(即没收财产刑)和非刑罚性质没收［2］。前者是《刑法》第59条规定的没收:“没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。”后者是刑法第64条规定的没收:“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”第一种没收的特点是:不问财产来源合法与否，直接对犯罪人所有财产的一部或全部强制无偿收归国有，财产包括犯罪人的个人合法财产。第二种没收是对与犯罪相关联的特定物的没收，不具有刑罚性质，而是一种非刑罚处罚措施，具有行政处罚的性质。

刑罚性质没收的“财产”通常是犯罪人所有并且没有用于犯罪的财产，不得以追缴犯罪所得、没收违禁品与供犯罪所用的本人财物，来代替或折抵没收财产。它只能适用于刑法分则明文规定可以判处没收财产的犯罪——主要是危害国家安全罪和一些严重的贪财图利性犯罪。没收财产刑和没收处分的区别在于:前者作为一种刑罚其目的是报应已然犯罪，属于附加刑，只适用于刑法分则明文规定可以并处或单处没收财产的犯罪;后者属于刑事诉讼中的强制措施，不具有刑罚的性质，它适用于一切犯罪，犯罪分子违法所得的一切财物和供犯罪使用的本人财物都要追缴或者没收。所以，二者适用的根据也不相同:前者处于保卫国家安全及重大公共利益之需要，后者则是取缔不法状态。在取缔不法状态这个特殊理由之下，对与犯罪相关的财产的没收，无论数量多少都不具有赎罪意义，不妨碍使用其他方法惩罚已然犯罪［3］。

由其性质决定，刑罚性质的没收不存在举证责任倒置问题。《联合国反腐败公约》第31条规定举证责任倒置规则应当是针对非刑罚性质没收的规定。但是，需要注意的是，新《刑事诉讼法》第280条规定的特别程序中的违法所得没收程序不应当适用举证责任倒置规则，因为在此没收程序中，犯罪嫌疑人、被告人已经逃匿或死亡，无法承担举证责任。因此，举证责任倒置只能适用于刑法第64条规定没收的程序中。

1979年1月8日至25日，中共广东省委在广州召开四届二次常委会扩大会议，传达和研究如何贯彻落实十一届三中全会精神。习仲勋明确指出：“我省毗邻港澳，对于搞四个现代化来说，这是很有利的条件。我们可以利用外资，引进先进技术设备，搞补偿贸易，搞加工装配，搞合作经营。中央领导同志对此已有明确指示，我们要坚决搞，大胆搞，放手搞，以此来加快我省工农业生产的发展。”[1]233此时，一份关于香港厂商要求回广州开设工厂的来信摘报，得到邓小平的重要批示：“这种事，我看广东可以放手干”[1]234。以此为契机，广州作为广东的省会城市，在“摸着石头过河”的探索中，率先迈出了改革开放的新步伐。

二、举证责任倒置规则的立法与司法适用

从罪名的角度分析，根据我国刑法的规定，被告方承担举证责任的罪名主要有以下两种:一是巨额财产来源不明罪。《刑法》第395条规定:“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。”该罪的规定实际上涉及举证责任倒置和推定两个方面的问题，从举证责任分配的角度分析是举证责任倒置;从推定的角度分析是对客观要素和主观要素违法的推定。二是非法持有型犯罪。在非法持有型犯罪 (包括非法持有毒品、非法持有枪支弹药、非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪等)中，只要执法人员在某人身上查获了毒品、枪支或者绝密、机密文件，就可以认定其属非法持有，除非其能够使用证据证明其持有的合法性或合理性。即如果被查获身上带有毒品的被告人辨称他有合法理由携带该毒品，或者说是别人为了陷害他而在他不知晓的情况下把毒品放在他的身上或包里，那么他对这一事实主张就要承担举证责任。如果他不能用证据证明其携带毒品的合法性或合理性，法院就可以推定其行为属于非法持有并认定其有罪。这样的规定是各国的通例，《牛津法律大辞典》也曾指出:“在某些情况下，法律规定某些特定行为可由一定事实(如占有毒品)推定有罪，并赋予被告人申辩无罪的义务”［4］。

在我国刑事司法中，举证责任倒置的适用主要有以下几种情形:(1)关于被告人行为正当防卫或者紧急避险等排除违法性的事实的主张。(2)关于侦查人员或执法人员行为违法性的事实主张。(3)被告方主张的某些程序性事实。如申请回避理由的证明、申请取保候审理由的证明等。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第27条要求被告人对回避这一程序性事实承担证明责任。

总体上，我国刑事立法和司法对举证倒置规则的适用是非常谨慎的，范围较小。特别是在没收犯罪所得过程中，针对没收对象性质的证明问题，立法上和司法解释都没有规定举证责任倒置规则。目前，针对我国《刑法》第64条规定的非刑罚性质的没收，主要有以下规定:“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理”(《刑法》第64条)。“公安机关、人民检察院和人民法院对于扣押、冻洁犯罪嫌疑人、被告人的财物及其孳息，应当妥善保管，以供核查…… ”“人民法院作出的判决生效后，对被扣押、冻洁的赃款赃物及其孳息，除依法返还被害人的以外，一律没收，上缴国库”(《刑事诉讼法》第198条)。

上述规定并没有要求被告人、犯罪人承担证明犯罪所得、违禁品和犯罪所用之物的性质的责任，因此，我国并不存在没收的举证责任倒置规则。对被告人的财产或收入是否属于犯罪所得的问题应由公安司法机关需要查明，被告人不承担举证自己的财产或收入为合法来源的责任(唯一的例外是巨额财产来源不明罪)。应对说，这不利于更严厉的打击腐败犯罪，会出现没收犯罪所得不彻底的局面，腐败犯罪分子实际上仍然会因犯罪活动而获取经济利益。只要公安司法机关不能证明某项腐败犯罪所得财产来源的非法性，不属于犯罪所得，人民法院就无法予以没收，这对通过刑事司法严厉打击腐败犯罪带来一定的困难。

刑事立法中没有确立没收中的举证责任倒置规则，主要是基于无罪推定原则的限制的结果，也是刑事立法、司法对举证倒置规则的过度谨慎态度所致。

三、无罪推定原则与举证责任倒置

举证责任的含义有多种解释，我国台湾有学者认为:“所谓举证责任，乃当事人请求依其主张为裁判，须就其主张待证之事实，有举证证明之负担”［5］。考虑到对犯罪嫌疑人权利保护的需要，现代刑事诉讼程序基本继承了古代罗马法上证明责任的分配机制，将绝大多数的证明责任分配给控方承担，只有在极其例外的情况下，被告方才承担要求极低的举证责任。这是作为现代法治社会刑事诉讼中基本原则——无罪推定原则的内在要求。

将举证责任分配给公诉案件的公诉方承担的原因①刑事自诉案件的举证责任应当由原告方承担，与公诉案件的公诉方都属于控诉方。，大体上可以归结为以下几个方面:第一，如大多数英美法学家指出的，国家的力量比遭受刑事指控的个人要强大得多，它也就拥有比个人所拥有的侵犯社会的能力更强的侵犯个人的能力，它也就比个人更有能力完成其证明要求。第二，日常生活的经验和常识表明，主张积极事项的当事人对于自己的主张比较容易证明;主张消极事项的当事人对于自己的主张则较难加以证明。因此，无罪推定原则在证据法上的功能，就是恰当地把举证责任分配给更加容易完成此责任的控诉方承担，这既符合人们的经验常识，也符合经济学上的效率原则。第三，如果将举证责任分配给被告人一方，将会使被告人处于极为不利的地位。被告人很可能根本无法回答控诉方提出的诸多问题，很多时候可能仅仅是因为记忆的消失、文件的毁灭等原因，而无法证明自己的无罪。法官将可能在任何存在不利于被告人的疑问的场合判决被告人有罪，无辜者被冤枉的可能性将大大增加［6］。

刑事诉讼中的举证责任由公诉方或自诉人承担，并不意味着被告人在任何情况下都不承担任何举证责任。根据无罪推定原则确立的举证责任分配规则，只是明确了整个案件的举证责任应该由提出犯罪指控的公诉方或自诉人承担，并不排除案件中的某些特殊事实或情节的举证责任，从公诉方或自诉人转移到被告人一方的情况。这种举证责任的倒置并不是对无罪推定原则的否定。

举证责任的倒置主要是基于政策和诉讼活动中证明的需要、举证的便利性等因素的考虑。除了公共政策上的考虑，举证责任的倒置也有举证便利和诉讼效率的考量。而且，基于诉讼两方的力量对比和被告方的诉讼地位，法律对被告方举证的要求一般是低于对公诉方的举证要求，不需要达到“证据确实充分”或者“排除合理怀疑”的标准，而只是英美法系国家在民事诉讼中使用的“优势证明”标准。

在如何具体的分配控辩双方的举证责任问题上，采取不同的证明举证责任分配学说会有一定的区别。目前，证明责任分配学说基本为两种:一种是法律要件事实分类的证明责任分配学说，另一种是综合考量(利益衡量)的证明责任分配学说。根据法律要件事实分类的证明责任分配学说认为我国刑事诉讼中证明责任分配，应当是由控诉方承担证明被告人有罪的责任，而被告方则应当对自己提出的阻却违法的事由承担证明责任。这种要求被告人承担过多举证责任的观点不够合理。正如有的学者指出的，它忽略了控辩双方的不平等，尤其是我国刑事诉讼中控辩不平等的现实，非常不公平，以此作为我国刑事诉讼中证明责任的分配原则是不妥当的［7］。因此，要求被告人承担过多的举证责任是不符合无罪推定原则的要求的，公诉方、自诉人承担举证责任是一般原则，举证责任倒置则是特殊的例外。

本文认为，刑事立法和司法要求举证责任倒置时，应当着重注意以下几项因素:首先是公平性。控方提出控诉主张就应承担证明责任，否则是不公平的，同理，在某些情况也应按照公平原则转移证明责任给被告方承担，例如被告方主张自己不在现场时，应由其承担举证责任。其次是公共政策的需要。例如，严厉打击腐败犯罪的需要。但是应当注意，公共政策需要不能作为唯一的理由，还应当同时考虑公平性与举证的难易程度等因素。最后是便利性与掌握证据的难易。如果被告方持有该证据，或者某一事实的自身性质决定，被告方易于举证而控诉方很难举证，可以考虑将证明责任分配给被告方承担。

四、完善举证责任倒置规则之建议

《公约》第31条第八款的规定实际上是吸取有些国家贿赂推定制度的经验而制定的。贿赂推定是指行贿人或受贿人一方提供证据证明对方受贿或行贿后，被指控受贿或行贿的一方应提供相反证据证明清白，如不能提出反证，则受贿罪或行贿罪成立。英国1916年颁布的《防止贿赂法》、新加坡1970年颁布的《防止贿赂法》、印度1947年及1988年颁布的《防止腐败法》等均规定了对贿赂犯罪的证明可以采取推定的方式，由被告人承担证明自己财产来源为合法的责任，为预防、打击贿赂犯罪提供了法律保障，取得了较好的效果。

很多国家都通过立法规定了对于没收对象来源合法的举证责任倒置。根据爱尔兰的《犯罪所得法》，高等法院在得到申请后可扣押涉嫌来自犯罪活动的资产。在无事先定罪或没有(民事应诉人)从事犯罪活动的证据的情况下即可下令扣押，民事应诉人为反驳这种指控必须证明其可疑的并且未作解释的财富来源是正当的。意大利第575号法律第2条之三规定在以下情况下可扣押涉嫌参与被视与黑社会结盟的任何人所直接或间接拥有的财产，即财产的价值似乎与其收入或经济活动不成比例或根据现有证据有理由声称所指称的财产系不法活动的收益。若对财产的合法来源未作令人满意的解释即可将扣押的财产予以没收。美国《充公法》提出了针对财产本身的“民事诉讼”概念，允许在权衡各种可能性的情况下证明其非法来源。各国法律中有关此类条文的其他实例还包括意大利第356号法令第12条之六;新加坡《利得没收法》第四节;中国香港特别行政区《防止贿赂条例》12A节;挪威《一般民事罚则》第34条;德国《刑法典》第73(d)条;肯尼亚第4号《麻醉品和精神药物(管制)法》第36和第40条。日本《禁毒特别法》第8条;以及经《贩毒法》修正的联合王国《刑事审判法》第72条等［1］94。

尽管《公约》该款规定不属于缔约国必须遵守的强制要求，只是缔约国需要认真考虑的任择要求，但考虑到我国腐败犯罪没有得到有效遏制的现状，加之腐败犯罪严重玷污党和政府的清廉形象，严重危害公共利益，我国对腐败犯罪的目前的刑事政策仍应以严厉打击为主。因此，立法有必要在一定范围内确立刑事没收举证责任倒置规则，之所以称之为“一定范围内”的举证责任倒置规则，是因为，新《刑事诉讼法》第280条没收程序中不应当规定举证责任倒置规则。另一方面，《公约》第31条系吸取“贿赂推定”制度的经验而定，主要适用于行贿罪和受贿罪，范围特定。

我国刑事立法确立腐败犯罪所得的举证责任倒置，也应当有一定限度，重点适用于危害严重、打击困难的贪污和受贿罪。建议在《刑事诉讼法》中确立举证责任倒置规则:《刑法》第八章规定的贪污、受贿罪案件的被告人，应当对其涉案财产来源合法性承担举证责任。如果被告人不能证明其财产来源合法，则认为属于犯罪所得，依法予以没收，上缴国库。

就便利性与接触证据的难易来说，任何人对自己收入的证明都是一件非常容易的事情，因为行为人对自身的收入状况最了解，也有充分的证据，例如用工资条和合同等证据来证明自己的财产属于工资、薪金收入、津贴、稿酬等合法收入。由被告人承担证明其财产来源合法的举证责任，符合前文所述刑事诉讼中举证责任分配的原则。分配举证责任要考虑到公平性、刑事政策的需要及便利性与掌握证据的难易。腐败犯罪所得的举证责任倒置，主要是严厉打击腐败犯罪的政策需要和便利性与掌握证据的难易方面的考虑，具备必要性和公正性。

［1］联合国毒品和犯罪问题办事处条约事务司．联合国反腐败公约立法实施指南［Z］．2006:94．

［2］谢望原，肖怡．中国刑法中的“没收”及其缺憾与完善［J］．法学论坛，2006，(4)．

［3］阮齐林．论财产刑的正当理由及其立法完善［J］．中国法学，1997，(1)．

［4］［英］戴维·M·沃克．牛津法律大辞典［M］．李双元，译．北京:光明日报出版社，1988:715．

［5］李学灯．证据法比较研究［M］．台北:五南图书出版公司，1981:356．

［6］易延友．冤狱是怎样炼成的——从《窦娥冤》中的举证责任谈起［J］．政法论坛，2006，(4)．

［7］龙宗智．证明责任制度的改革与完善［J］．环球法律评论，2007，(3)．

On Rebuttal Burden of Proof in Criminal Confiscation

GAO Chang-jian

In the procedure of confiscating gains from corruption crimes，article 31 of the United Nations Convention against Corruption provides shifting of burden of proof．The article 280 of the new CPL shouldn’t stipulate the rule of shifting of burden of proof，but it should be established in the case of embezzlement and bribery crimes．The shifting of burden of proof in corruption crimes cases doesn’t violate the principle of presumption of innocence，but the reasonable requirement of fairness and public policy．

confiscation;burden of proof in reverse;the principle of presumption of innocence

DF713

A

1008－7966(2012)05－0100－04

2012－06－18

高长见(1978－)，男，河南西华人，讲师，法学博士。

［责任编辑:王泽宇］