反思我国公司法上的独立董事制度

尹涛

（泉州师范学院 工商信息学院，福建 泉州 362000）

反思我国公司法上的独立董事制度

尹涛

（泉州师范学院 工商信息学院，福建 泉州 362000）

所谓独立董事，是指从公司外部选聘的与公司的交易活动没有实质性的、直接的或间接的利害关系的董事。法的发展是一个逐步演变进化的有机过程，采用激进的方式全盘引入新的独立董事制度而不加以合理改造，并试图取代已扎根于人们心里的监事会制度，不仅与我国传统公司制度的理念不合，而且难以起到预期的作用。因此，强化我国公司内部监督机制，必须坚持和完善已有的监事会制度。

独立董事；监事会；公司；监督

我国1993年颁布的《公司法》首次在法律上规定了监事会制度，明确监事会是公司内部监督机构。2005年修订的《公司法》在进一步强化监事会监督作用的同时，增设第123条，规定上市公司设立独立董事，形成了目前我国上市公司内部监事会制度和独立董事制度并存的状况，但是，几年来的实践证明，这种并存的两个职能接近的监督机构依然没有很好地解决公司内部监督不力的问题，反而引起了很多关于监事会和独立董事职能相互重叠和冲突的质疑，引发了诸多关于独立董事是否有存在必要性的思考。目前在国内大公司（尤其是上市公司）中已经普遍成形的独立董事制度，并未起到预期的作用[1]。在这样的背景下，笔者再次对独立董事制度进行了反思。

一、独立董事制度概述

在西方，英美法系是与大陆法系相并列的一大法系，有其独特的法律传统，表现在公司治理结构上，就是没有关于监事会的具体规定，这主要是因为英美国家的公司法在传统理念上强调公司自治，基于这种理念，在它们看来，公司如何监督公司事务，这是公司内部的事情，无需法律从外部予以规定。但是，这并不是说英美法系国家公司没有履行监督职责的机构，事实上，它们的独立董事制度实际上具有与大陆法系的监事会制度相似的功能。独立董事制度起源于英国。美国是独立董事制度最完善的国家。所谓独立董事，是指从公司外部选聘的与公司的交易活动没有实质性的、直接的或间接的利害关系的董事。作为独立董事，一般具有如下特点：独立董事是公司董事会中保护广大股东利益特别是中小股东利益的成员；独立董事必须独立于公司管理层；独立董事应当具有丰富的商业经验。[2]美国证券交易委员会将独立董事界定为与公司没有“重要关系”的董事，同时对“重要关系”也作了相应的界定。所谓重大关系是指以下情形：不是公司以前的执行董事，并且与公司没有职业上的关系，不是一个重要的消费者或供应商；不是以个人关系为基础而被推荐或任命的；与任何执行董事没有密切的私人关系；不具有大额的股份或代表任何重要的股东等。美国公司法最初的设想是：由于董事会对经理的任免有决定权，所以其对公司的经营活动可以起到直接的监督作用。但是，由于实践中经常出现董事长同时兼任公司总经理、经营董事兼任高级职员的现象，而这种作法美国各州公司法并不禁止，这种经营者与监督人员交叉任职的现象必然使得公司的监督效果大打折扣，自20世纪70年代以来，这种情况进一步恶化，许多公众持股公司都曾有非法行为。很多董事对于他们所在公司的不法或不当行为根本一无所知，这些情况促使人们对公司的治理权进行了自30年代以来最彻底的反思，对公司的监督问题更成为公众关注的焦点，并最终导致了美国所有公众持股公司都设立了由与公司经营管理层没有直接关联的独立董事所主导的董事会。早期的独立董事的主要职能限于定期参加董事会议，为公司事务提供咨询和建议，作为公司顾问，他们并不负责公司业务的执行监督。[3]20世纪80年代，美国通过强化董事会的监督职能，并通过增加董事会中独立董事的人数以及由独立董事组成专门的委员会 （如审计委员会、提名委员会、报酬委员会），使得内部人控制问题得到了一定程度的缓解。客观地讲，独立董事在为公司提供知识和信息、对董事会的决策提供参考意见、为公司的发展提供建议、监督公司的业务和解除不称职的高级经理等方面发挥了积极的作用。现代以来，特别是改革开放以来，我国的公司立法也受到英美法系法律文化的巨大影响，其中，在我国公司法中引入独立董事制度就是一个明证。

二、独立董事规制思维批判

我国公司监事会制度存在诸多缺陷，这是事实，监事会监督不力，这也是事实。为了解决这一事实问题，学术界就如何设置公司内部监督机构进行了广泛而持久的争论，似乎永远无法形成定论。

有一种主张认为中国应摒弃原有的监事会制度，要求在重塑整个公司治理结构的大背景下考虑独立董事制度的设计和完善，将独立董事作为公司内部监督的重要组成部分，而不是外加的点缀；将类似日本的三机关改为美国式的二机关，废弃监事会，同时在董事会中设置监察委员会等若干委员会；董事会及其下设机构的人选半数以上为外部董事。[4]他们认为监事会制度并不符合国际惯例，建议由董事会同时行使决策权和监督权，取消监事会。[5]上述观点已经深深影响到有关决策和立法部门，为此，在公司法修改之前，证监会还专门发布了《关于在上司公司建立独立董事制度的指导意见》（以下简称《意见》），对独立董事制度的建立、任职资格、职权、责任等作了具体规定，2005年修订的《公司法》从法律层面上规定了上市公司要设立独立董事制度。事实上，究竟“单轨制”公司机关构造模式及其独立董事制度较之“双轨制”是否更合理，在学术界一直存在争论。笔者认为，简单地对“单轨制”与“双轨制”模式的优劣性不加分析地作出肯定与否定是不公平的。一国的法律制度与规则设计存在着制度惯性和路径依赖，它受到一国文化传统、历史发展、市场经济的发育程度以及法律意识、法治化程度等方面的制约。另外，将20世纪90年代以来美国经济的高速增长简单地归结为“单轨制”下的公司治理模式，这也未免失之偏颇。毫无疑问，独立董事制度的确有许多优点：它有助于对管理层进行独立、客观、公正的监督，减轻内部人控制带来的问题。[6]它有助于防治关联交易，保护广大中小股东的利益；此外，独立董事具有专业优势，是公司决策的重要资源，能促进公司决策的合理化，减少决策失误。但是，独立董事制度的缺陷也是十分明显的。独立董事获取的信息十分有限。经理层是独立董事获取信息的主要渠道，但经理层的两类行为可能影响到独立董事的判断：一类行为是不完全或歪曲的信息披露，尤其是有目的的误导、歪曲、掩盖和混淆等；另一类行为是非欺骗性的信息误导或信息提供的不完全性，这使得独立董事形成真正独立的判断面临着歪曲真相的极大威胁，由于公司经理执行日常管理业务，董事会中的董事大多依靠经理人提供的信息，且独立董事的时间有限，因而独立董事（也包括内部董事）往往信息不充分，难以作出独立且最佳的判断，不能实施有效监督。鉴于以上缺陷，英美公司开始不断在单层框架下改革董事会制度。因此独立董事制度也并非完美无缺。

还有一种主张认为监事会和独立董事各有侧重，监事会的监督是立足于公司员工的民主监督，其监督对象除了一般董事和经理之外，还包括独立董事；而独立董事的监督是一种精英式的监督，他行使特别职权，如对关联交易发表意见权等，二者尽管存在分工的不同，“但可形成一种合力，相得益彰、相辅相成，共同维护公司的合法经营，促进整体目标的实现，达到各种利益的平衡。”[7]笔者将这种观点称之为“并存论”。“并存论”坚持一种双管齐下的监督机制，用他们自己的话说，“这是对独立董事制度移植的否定论与激进论的一种批判与超越”。[8]笔者认为，“并存论”肯定了监事会和独立董事各有利弊，主张兼采二者之长，具有一定的合理性，但是，它把二者并列起来，因而是不可取的。其一，“并存论”不利于实现有效监督。从我国几年来公司监督机关的实际运行情况来看，“并存论”依然难以解决公司监督权力资源的有效分配和监督机制的协调问题，独立董事与现行公司治理结构中的监事会已经且必将在职能和权力方面产生冲突，带来新的公司治理问题。一方面，目前我国上市公司的监事会一般都受大股东的控制，在这种情况下，如果独立董事行使职权不符合大股东的意愿，大股东必然会利用监事会来对抗独立董事，因为监事会的职权也是《公司法》规定的。另一方面，独立董事不论如何独立，他毕竟是董事会这个集体的一分子，与董事会更容易接近，因而更容易被其同化，使董事会已经膨胀的权力更大，增加监事会监督的难度。而且，在两个监督机构都负有监督义务的情况下，如果两个监督机构对同一监督事实分别得出不同的监督结论时，就会产生到底以谁的决定为标准的问题，这无疑使监督更加复杂化。其二，“并存论”的实际做法是在公司内部增加一个多余的机构，这必然增加公司管理费用，加重公司负担，引发众多的负效应。监事会和独立董事在地位和功能上是一样的，都定位于公司内部监督者的角色，都是通过履行监督职责来防止公司经营者滥用权力。根据《公司法》第一百二十六条和《意见》第五条的规定，独立董事的职权基本上包括了监事会的职权，如检查公司财务、提议召开股东大会等。在我国特定的环境下，两种制度在运行过程中面临的问题是基本相同的，比如说监督主体由谁来提名，如何产生，如何保证其有真正的权力，如何保证其认真履行职责，如何保证其敢于监督公司经营者的行为等。因此，既要监事会，又要独立董事，这仅仅是公司内部监督机构的简单重复，这种重复使得公司内部缺乏一个强而有力的监督中心，出于“搭便车”的心理，两个机构之间很可能会出现扯皮和推诿的现象，这将使仅有的一点监督绩效降低为零。其三，坚持原有的监督机制，在现行法律框架下寻找完善的途径，这是两大法系大多数国家的普遍做法。美国有不少学者向往德国的监事会制度，德国也有不少学者羡慕美国的独立董事制度，但是，他们相互学习的是对方的精神实质，而不是将对方的制度整个地搬过来，因此，半个多世纪以来，美国和德国的公司立法仍分别维持其行之有效的制度，而不是实行两种制度并存。此外，日本实行监事会和独立董事制度并存是有其特殊政治原因的，而且，日本在实行两种制度并存的模式后，其运行效果并不理想，因而不足以效仿。

三、坚持和完善监事会制度是强化我国公司内部监督的理性选择

笔者认为，强化我国公司内部监督机制，必须坚持和完善已有的监事会制度。其主要理由如下：

首先，我国特定的制度环境是坚持和完善监事会制度的先决条件。我国高度集中的股权结构与美国公司相对分散的股权结构大相径庭。美国公司高度分散的股权结构导致两个分离：一是公司股东与董事分离；二是董事与管理人员分离。美国的独立董事制度正是以此为背景而建立和发展起来的。而我国目前股权状况不是高度分散，而是高度集中，公司一般都有控股股东。而且，在近一千二百家上市公司中，百分之八十至九十是国有股占主导地位的公司，尚未上市流通的国有股比重高达百分之四十，有些甚至高达百分之八十以上。[9]受我国股权结构的影响，在我国公司里，董事会成为控股股东的利益集团，董事长兼总经理的现象极为普遍。此外，中国的所谓“内部人控制问题”与英美公司中的内部人控制涵义也是不同的，英美公司的内部人控制是指在所有权与经营权分离的情况下，作为公司管理者的经理层为了追求自身利益的最大化而损害作为所有者的股东利益的现象。这种涵义的内部人控制问题可以通过建立独立董事制度，改善董事会机制加以解决。而我国一股独天下的“内部人控制”实质是控股股东的控制。因此，“在中国，要加强对管理层的监督，关键不是推行独立董事制度，而是要解决大股东对公司的控制问题。”[10]

其次，与我国不同，英美法系国家公司治理结构采取“单轨制”模式，公司不设监事会这一专门的法定监督机关，因此，独立董事制度的建立和有效发挥作用便成为英美法国家在董事会内部实现监督制衡功能的替代选择方案，实践证明，这一方案的设计基本符合英美国家的实际，并在一定程度上能够起到有效地控制管理层滥用权力的作用。但是，我国公司法深受大陆法传统的影响，我们很容易从中看到“三权分立”的影子，《公司法》中明文规定监事会的存在，上市公司也无一例外地设有监事会，如果再全面、强制性地推行独立董事制度，将公司的监督职能又赋予独立董事，那么这不仅变相地限制和剥夺了监事会已经依法取得的权力，而且重新引入一种新的监督机制，还存在着公司监督权力资源如何分配、如何协调的问题。这无论是在理论上还是在实践上都是一个无法回避的难题，否则，多人监督很有可能导致实际上的无人监督，既浪费了监督资源，又降低了监督效率。因此，在我国根深蒂固的大陆法传统下的公司治理结构中推行独立董事制度很难行之有效。

再次，与独立董事制度相比，监事会制度更加有利于监督者及时、客观、公正地行使监督权，因而具有独立董事制度所不可取代的优点，这是坚持和完善监事会制度的重要原因。尽管独立董事可以参与公司决策，但由于独立董事是兼职，受时间限制，因而难免出现“直到发现问题才过问”的被动监督，而常设的、专职的监事会却可以有足够的时间和精力对公司的经营进行及时监督、检查、评价、反馈。不论我们如何去强化独立董事的独立性，独立董事始终是董事会的成员，它的监督是站在作为业务执行机关内部监督的立场进行的，监督者和被监督者集于一身，不可能从根本上解决监督不力的问题。而独立的监事会是站在业务执行机关的外部进行监督，不允许监事与公司的董事、经理或其他高级职员之间相互兼职，监督者与被监督者在权力、机关和成员方面都是分立的，没有隶属关系，这不仅“在制度上明确了对公司业务管理进行监督的必要性”，[11]而且保证了监督的独立性、客观性和公正性。

最后，监事会制度存在的缺陷不能成为人们抛弃监事会制度的理由，因为任何法律制度都是有缺陷的，完全没有缺陷的制度是不存在的，我们不能因噎废食。监事会制度存在的缺陷会在一定程度上制约和影响其监督功能的实现，但是我们完全可以通过法的不断修订来加以完善，而不能轻易地怀疑制度本身的有效性。事实上，无论是监事会制度，还是独立董事制度，都可能存在监督有效或无效的问题，监督是否有力，并不完全取决于制度本身，它与制度的运行环境也有很大的关系。“换言之，监督乏力可能不在于公司机构设置的错误，而在于我们没有严格依照监督机构的理念去构造监督者的权力和界定有关的具体制度，监督者也缺乏一种适当的动力和压力机制去行使监督权。”[12]学者蒋大兴指出：“在我看来，如果将现在拟赋予独立董事的权力赋予监事，吸纳德国监事会制度的优越性，设置权力重于董事会且在特定情形下可参与公司经营的监事会，并赋予其较大的诉权和特定情形下的公司代表权，强化监事会成员的独立性和监事会权力的刚性，则独立董事制度所欲解决的问题完全可以在既定的制度框架内予以解决，同时还可避免公司内部并存两套监督体系，所衍生的其他问题。”[13]

综上所述，笔者认为，我们需要学习外国的先进经验，但不是简单地照搬照抄，而是要吸收和消化；我们需要制度创新，但不应该流于形式，而是要深入制度的精神实质。实际上，尽管国外很多国家要求强化独立董事的作用，但并没有强求公司必须有独立董事[14]。法的发展是一个逐步演变进化的有机过程，采用激进的方式全盘引入新的监督机制而不加以合理改造，并试图取代已扎根于人们心里的监事会制度，不仅与我国传统公司制度的理念不合，而且难以起到预期的作用。独立董事制度的实践已经证明，这是一次冒险的错误举动。我们在公司制度之现代化的过程中，不仅要注意吸取外国公司法制建设成功的经验，同时还要考虑到本国公司法律制度发展的独特性。

[1]谢玲丽，张钧.中国移植独立董事制度反思[J].中国律师，2010，（8）：62-64.

[2]沈四宝，王军，焦津洪.国际商法[M].对外经济贸易大学出版社，2002.115，116.

[3]汤欣.公司治理与上市公司收购[M].中国人民大学出版社，2001. 122-123.

[4]吴建斌.独立董事在我国公司治理结构中的地位研究[A].中国商法年刊[M].上海人民出版社，2002-08.247.

[5]于立，马骏.中国国有企业改革与治理结构的构建新思路[A].公司治理结构：中国的实践与美国的经验[M].中国人民大学出版社，2000.159.

[6]蒋大兴.公司法的展开与评判[M].法律出版社，2001.670.

[7][8]官欣荣.独立董事制度与公司治理：法理和实践[M].中国检察出版社，2003.241，230.

[9]彭真明，江华.美国独立董事制度与德国监事会制度之比较[J].法学评论，2003，（1）：36-42.

[10]李哲，董海峰.独立董事制度：在中国现实下的再思考[J].法学，2001，（7）：60-62.

[11][德]罗伯特.霍恩，海因.科茨，汉斯.G.莱塞.德国民商法导论[M].中国大白科全书出版社，1996.288.

[12][13]蒋大兴.公司法的展开与评判[M].法律出版社，2001.669，670.

[14]胡田野.国外学者对独立董事制度的反思及其对我国的启示[J].政治与法律，2008，（5）：150-154.