内部行政行为的可诉性探析

李常俊

（中共湖北省委党校 研究生部，湖北 武汉 430022）

一、内部行政行为概述

（一）内部行政行为的概念

内部行政行为是一个学理概念，指行政机关与其所属机构及其工作人员之间基于隶属关系、内部管理关系而产生的仅涉及行政机关内部的工作和人事事务的行为。按着姜明安教授的观点，内部行政行可以分为两类：第一类是工作性质的，如上级对下级机关或行政首长对所属机构工作人员工作上的指示、命令、批准、批复等，以及行政机关的内部工作安排、计划、制度等；第二类是人事性质的，指行政机关对工作人员的奖惩、任免、考核、调动、工资、福利待遇等［1］。工作性质的内部行政行为不涉及公务员的权益，而人事性质的内部行政行为则直接涉及了公务员的权益。

（二）内部行政行为特征

内部行政行为的特征主要是通过与外部行政行为的比较得出：

第一，内部行政行为作用的对象为行政机关内部的国家公务员，而外部行政行为作用对象为自然人、法人或者其他组织。

第二，内部行政行为法律关系的主体之间为隶属关系，而外部行政行为法律关系的主体之间为行政管理关系。

第三，内部行政行为法律关系的客体为内部管理事务，外部行政行为法律关系的客体为社会管理事务。

第四，内部行政行为的法律效果只及于行政机关内部，外部行政行为的法律效果及于行政机关外的自然人、法人或其他组织。

二、内部行政行为的立法现状

（一）内部行政行为的国内立法现状

我国《行政诉讼法》第12条第3款规定行政机关工作人员奖惩、任免等决定不属于行政诉讼受案范围。这里列举的“奖惩”、“任免”就属于影响公务员权益的第二类内部行政行为。法条虽然仅列举奖惩、任免两项，但这类内部行政行为当然不止这两项。其他的如辞退、开除，对公务员的人身权和财产权的影响几乎与行政机关吊销外部行政相对人从事某种职业、工作的许可证、执照相同［1］。同样是涉及人身权和财产权，但是对于这类行为却被明文排除在行政诉讼法受案范围之外，只能依靠行政途径救济。如《公务员法》第15章就规定公务员对于这人事处理可以申请复核、申诉、控告，还可以通过信访途径解决，另外检察机关也对此类行为进行监督，《行政监察法》还专门规定了公务员不服行政处分的复核、复审制度。

（二）内部行政行为的境外立法现状

1.英美法系的内部行政行为的立法概况

作为英美法系代表的英国，法院是“法律之院，是施行公正或者经营正义的场所”［2］。基于自然公正原则，所有的争讼不论主体是谁都可由法院管辖。对于行政案件除个别外，均可以寻求司法救济。需要明确的原则是，英国行政法对于受案范围的规定采取的是排除式，即只讨论何种案件不能进行司法审查，而不讨论何种案件可以进行司法审查。所以英国行政法排除的案件一般认为包括议会的立法、自由裁量权行为、不具有案件性质的行为等。但是这个否定式排除也并不是绝对的，比如基于“越权无效”原则，对于越权和滥用自由裁量权的行为，都将被确认无效。对于公务员基于雇佣合同而取得的法律对受雇者的保护，也即关务公务员的人事行为则最终可以提起司法审查。所以，英国行政法上公务员对于这类不正当人事行为可以通过三个途径得到救济：基于普通劳工雇佣合同①传统上英国的公务员的职业保障主要由普通法或者习惯法来调整，而现代英国公务员更多的受到普通劳动法的影响，一方面是英国公务员法普通化的表现，另一方面也是弱化对公务员权力的过分保护的结果。享有提起民事诉讼的权力；在公务员系统内部则可以申诉，并上诉到公务员上诉委员会；对于内部的最终裁决可以进行司法审查，从而使其内部救济外部化。

美国的内部行政行为的司法审查经历了两个阶段：在1946年《联邦行政程序法》颁布前，公务员与行政机关的关系由主管机关全权决定，无需司法权的介入；1946年美国《联邦行政程序法》颁行后，所有行政行为都是可以进行审查的，法律规定不能进行司法审查和问题本身不适合由法院决断的除外，这被称为“可以审查的假定”原则。除外的情况主要指成文法明文和默示的排除、自由裁量权行为以及问题本身性质不适合司法审查的行为，包括外交和国防行为、军队内部管理行为、总统任命高级助手和顾问行为、国家安全和追诉职能行为。美国的文官制度自1978年改革以来，对于公务员的人事处理救济主要是向功绩制保护委员申诉途径解决。《美国法典》（宪法与行政法卷）第701条规定：雇员或雇用申请人可对根据任何法律、规则或规章向功绩制度委员会申诉的任何处分向该委员会申诉，申诉人享有听证和聘请律师的权力。根据《联邦行政程序法》704条规定“不直接受司法审查的初步的、程序性的或中间阶段的机关行为或裁定，在复审机关最终确定的机关行为时，也应接受司法审查”［4］，对于功绩制保护委员会的裁决，应受司法审查。

2.大陆法系关于内部行政行为的立法现状

在大陆法系说到内部行政行为就不能不涉及“特别权力理论”。特别权力关系是19世纪末德国学者拉邦首先提出，奥托·迈耶进一步完善的一种理论，指国家与公民之间的一种紧密关系，其主要是教育关系、监狱管理关系和其他设施关系，以及公务员关系和兵役关系。根据这种理论，处于特别权力关系中的公民一律被纳入行政领域，不适用法律保留和基本权力，行政机关使用内部规则进行自我调整。内部行政行为以特别权力从属关系为基础，不作用于社会公众，而只作用于这个权力关系中已经被包括了的人。“内部行政规定也不按着法律和法规命令需要公布的基本原则进行公布，而是以特定方式来达成一个事实上的足够知晓，并使有关人员能有知晓的途径。”［4］按着特别权力理论，“内部行政规定当然不是行政法的渊源”［4］，当然也不能作为行政诉讼的受案范围。

法国虽属大陆法系，但它的行政法恰恰是判例法。法国也对行政行为进行划分，“一般而言，行政法院以是否影响利害关系人的法律地位为标准，一切损害利害关系人的法律地位的行为不再属于内部行政行为”［5］，按着一般的行政行为可以进行诉讼。其普通法院之外的行政法院可以包揽对一切行政事务的审理，无论内外行政事务，还是一般与特别的行政事务。但是法院对于具体的案件是否受理也有一个权衡，如对于内部行政行为本身的撤销之诉一般不予受理，对于违反内部行政行为的行政处理的撤销之诉则有时受理有时不受理，比较特殊的是对于内部行政行为的损害赔偿之诉已经得到法院的承认。

同属大陆法系的日本则继承了德国的“特别权力理论”，将公权力行政关系划分为两种，一种是一般权力关系，另一种是特别权力关系。司法权一般不介入为维护内部纪律而采取的惩戒处分。但超过单纯的维护内部纪律范围，将特别权力服从者从特别权力关系中排出出来的行为，或者涉及有关作为公民在法律上的地位的措施，都将构成司法审查的对象。公务员关于职务行为请求权、财产性请求权、劳动基本权以及其他的基本人权如果受到不利处分时，可以通过向法院提起撤销之诉得到最终救济［6］。但这个救济要有一个前置程序，《行政不服审查法》规定公务员对于不利处分必须要先进行申诉，而后不服申诉裁定的可以提起撤销之诉。

中国台湾地区深受德国法与日本法的影响。早在20世纪的二三十年代，德国的特别权力关系理论经日本传入中国，至今中国台湾地区的行政法所述特别权力关系理论与德国、日本的描述基本一致。

因此，即使对行政行为有内外区分的国家，如果该行为影响到利害关系人最为普遍享有的权利，那么它是允许通过诉讼寻求救济的。

三、内部行政行为的可诉性探讨

（一）内部行政行为纳入行政诉讼受案范围的必要性

我国行政诉讼法在立法之初排出内部行政行为作为受案范围，其理由大致由三点：第一，我国行政系统内部已设立对这类行为的救济，如各级政府均设有受理申诉、控告、检举的机构，包括各种信访机构、检查机构。第二，有利于保障行政机关及其首长对工作人员的监督，保证行政首长负责制的实现。第三，这类内部行政争议大多涉及行政政策问题、行政内部纪律和内部制度问题，不便法院处理，而这类问题由行政机关自行处理更有利于保证行政管理的效率。然而，随着社会经济的不断发展，社会法制建设的不断发展，不论从理论上来说还是实践上来说，内部行政行为的不可诉的法律规定已经滞后，从而使人们的合法权益的保护受到了极大的挑战。

内部行政行为纳入行政诉讼受案范围是紧迫和必要的，主要体现在以下几个反面：

首先，驳上述反对理由。第一，一个行为的救济途径不限于一种，并非有了行政救济，就要排除诉讼救济，二者可同时适用，而非选择适用。第二，首长负责制的实现与内部行政行为不可诉有必然的因果关系吗，如果说只有内部行政行为的不可诉首长负责制才能实现，那我们赞同，如果仅是一方面因素，那么这条理由也站不住脚。第三，不是说涉及行政政策、纪律和制度问题都不适合法院处理，适不适合法院处理的标准应该是是否影响到利害关系人的合法权益，如果涉及政策、纪律和制度的同时侵害了合法权益，那就可以通过诉讼解决。还有一点就是，行政管理不能只强调效率而忽略公正、公平，应两者兼顾。

其次，公务员对于影响其合法权利的行为提起诉讼诉权是法律的应有之意。不论是宪法还是公务员法都规定公务员有“提出申诉和控告”权力。而“控告”一词就包含有提起诉讼之意。

再次，这是尊重和保障人权的需要。2004年宪法修正案规定“尊重和保障人权”，对一般公民我们强调人权保护，对于处在内部行政关系的公务员也应时如此。特殊的身份不应当成为他们享受各项公民权利和自由的障碍，也不应成为限制和剥夺他们公民权力的借口。

最后，将内部行政行为纳入行政诉讼是现代行政法发展的趋势。我国行政诉讼法当初把内部行政行为排除在行政诉讼受案范围，很明显是受到了国外特别权力关系理论的影响。然而，近年来由于更加注重对人权的基本权力的保护，各国都一定程度地规定内部行政行为的可诉性。尤其是在发源地德国，特别权力关系理论开始动摇。法国、日本、我国台湾地区也都不同程度地承认内部行政行为的可诉性。将内部行政行为纳入司法审查是发展的大趋势。

（二）内部行政行为纳入行政诉讼受案范围的可行性

1.内部行政行为纳入行政诉讼受案范围的理论基础

对于行政诉讼的受案范围自《行政诉讼法》立法到颁行以来，受到的争议也是最大的。其中内部行政行为的可诉性也是学者们研究较多的，学者们一般赞同将其纳入受案范围。如有专家建议《行政诉讼法》第二条“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益时，有权向人民法院提起诉讼”，修改为“公民、法人或者其他组织认为行政机关及其工作人员行使公共事务管理职能的行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”。这样修改一是去除了具体行政行为的要求，从而对于内部行政行为纳入诉讼范围提供了基础，二是将主体范围扩大到“公共事务管理职能”的组织。

2.内部行政行为纳入行政诉讼受案范围的实践基础

近年来，人民法院陆续受理了一些与教育行政法律关系有关的案件，其中影响较大的有“田永诉北京科技大学案”、“刘燕文诉北京大学案”等，这些案件的受理和判决起了很重要的判例作用，而上述案件在过去被认为属于内部行政行为。司法审判实践为内部行政行为的可诉性已经打下了实践基础。

（三）内部行政行为的可诉性制度设计

首先，内部行政行为可诉性的范围。从前述介绍的国外关于内部行政行为的可诉性规定开看，并非所有的内部行政行为都是可诉的。这里我们就要确定一个标准——是否影响利害关系人的合法权益，来确定何种内部行政行为可以进行诉讼。我们按照姜明安教授的分类将内部行政行为分为两类，一类是工作性质的，一类是人事性质的。其中人事性质由于涉及公务员的合法权益，应当纳入受案范围。因为奖惩和任免的影响不亚于吊销许可证、执照。

其次，关于内部行政行为可诉性的原则——穷尽救济原则。并非所有情况下关于人事性质的内部行政行为都是可诉的，只有在受内部行政行为影响的权益在穷尽内部救济仍然解决不了时可以向法院提起诉讼。现有的关于公务员的申诉、控告制度是必需和必要的，公务员在合法权益受到威胁影响时应当先行进行申诉或者控告，而后对于这种内部裁决不服的可以向法院提起行政诉讼。穷尽救济原则在保证给予公务员最后的司法救济权的同时，一方面给予行政机关改正错误的机会，也有利于减轻法院的负担。

其次，修改现行《行政诉讼法》关于确定受案范围的方式。现行《行政诉讼法》由第2条予以总的概括规定，11条予以肯定式概括，12条予以否定式概括。这种确定方式不能穷尽现实中的各种被诉行政行为，肯定的标准也不统一，相互发生交叉，同时也限制了司法实践中充分扩展行政诉讼受案范围的张力，并且肯定式列举也未与否定式列举形成紧密对接。将内部行政行为纳入行政诉讼首先要解决的就是技术问题，即怎样设计确定受案范围的方式。笔者认为可以采取在第2条对总的受案范围和诉权进行规定，将11条的肯定式列举改为肯定式概括，12条的否定式列举方式不变。这样的确定方式就可弥补现行确定方式的上述不足。

再次，修改行政诉讼法相关条款。第2条关于诉权与适用范围的规定修改为“公民、法人和其他组织认为行政机关和行使公共事务管理职能组织的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”第11条关于受案范围的概括性规定第一款修改为“公民、法人或者其他组织认为国家行政机关的行政行为侵犯其合法权益，依法提起诉讼的，属于行政诉讼受案范围，人民法院应当受理。本法另有规定的除外”。前文说要采取肯定式的概括，由于本文针对内部行政行为，所以余下的条款如何修改本文暂且不议。第12条关于不予受案范围的规定第3款改为“行政机关对其工作人员具有工作性质的指示、命令、批准、批复等，但具有人事性质的除外”，从而将内部行政行为中的工作性质的行为排除，而将人事性质的行为纳入受案范围。

［1］姜明安.行政诉讼法［M］.北京：法律出版社，2007：165.

［2］张 越.英国行政法［M］.北京：中国政法大学出版社，2004：703.

［3］胡建淼.中外行政法规分析与比较下［M］.北京：法律出版社，2004：1704.

［4］奥托·迈耶.德国行政法［M］.刘 飞（译）.北京：商务印书馆，2002：88.

［5］王名扬.法国行政法［M］.北京：中国政法大学出版社，1998：184.

［6］盐野宏.行政法［M］.杨建顺（译）.北京：法律出版社，1999：717.