事实推定的缺陷及其规制

祝发东

(江夏学院 法学系 ，福建 福州 350108)

作为克服诉讼证明局限性重要手段之一的事实推定，在诉讼中具有重要的诉讼功能。但由于我国立法对事实推定没有明确的定位，更缺少详尽的程序保障，致使司法实践中关于事实推定的做法极为混乱，法官在审判过程中或是不敢适用事实推定，致使本来可以认定的案件事实无法认定，相关当事人的合法权益得不到保护，或是不恰当地适用事实推定，在社会上引起广泛的争议。2007年南京鼓楼区法院在彭宇案中因适用事实推定作出裁判在社会上引起广泛的争议，就是一个不恰当适用事实推定的典型事例。[1]事实推定既不是洪水猛兽，一概不能用，也不是可以任意使用的万金油。诉讼证明因其先天的缺陷加上诸多的人为妨碍，本身就困难重重，据以克服其局限性的制度和手段又极其有限，而事实推定就是这些有限手段中的一个重要手段。因而，不能因为事实推定存在缺陷就因噎废食，弃之不用。但要让事实推定发挥其应有的功能，首先必须对其缺陷有清楚的认识，并对存在的缺陷进行有效的规制。否则，未得其利，反倒先受其害。

一、事实推定的含义及其诉讼功能

(一)事实推定的含义

虽然两大法系均承认事实推定的客观存在，但世界各国的立法对事实推定的规定以及各位学者对事实推定概念的界定各不相同。由于探讨事实推定的本质并不是本文的主旨，因此本文以下列定义作为预设前提，“所谓事实推定，又称裁判上的推定或诉讼上的推定，是与法律上的推定相对而言的，是指法律规定法院有权依据已知事实，根据经验法则，进行逻辑上的演绎，从而得出待证事实存否真伪的结论。”[2]

事实推定的基本模式是一个逻辑推理三段论，即以基础事实作为小前提，以经验法则作为大前提，得出的结论就为推定事实。诉讼中适用事实推定的情形，一般是用证据直接证明待证事实，即诉讼证明对象，比较困难时，先用证据去证明一个比较容易证明的基础事实(小前提)，再找一个经验法则作为大前提去推导出推定事实，即待证事实。

(二)事实推定的诉讼功能

事实推定具有如下诉讼功能:

1.事实推定是证明某些案件事实的唯一方法。并不是所有的案件事实都可以用证据直接加以证实，典型的如刑事案件中被告人的主观方面。犯罪的主观方面是犯罪人在实施犯罪行为时的主观心理态度，是一种内心的活动，无法用证据直接加以证明，只能根据犯罪人的行为和当时的情境，用事实推定的方法加以认定。

2.事实推定可降低特定案件事实的证明难度。用事实推定的方法认定案件事实，让对该推定事实承担证明责任的当事人减小了证明难度，使其获益。因为该当事人本来要去证明一个证明难度较大的待证事实的，因适用了事实推定，只需证明一个难度较小的基础事实就可以了。

3.对于法官来说，事实推定的适用，可以减少因待证事实处于真伪不明状态而适用证明责任作出裁判的情形，防止法官作出违背其心证的裁判。

4.事实推定有利于诉讼的顺利进行，同时也能节约诉讼成本，有利于实现司法利益的最大化。

总之，肯定事实推定，有利于充分发挥司法人员在诉讼中的主观能动性。[3]

二、事实推定的缺陷

事实推定在诉讼中具有许多诉讼功能，有其存在的必要性，但事实推定是一把双刃剑，有其固有的缺陷。所以在认识到事实推定的诉讼功能的同时，对事实推定的可能缺陷也要有一个清醒的认识。如果对事实推定的固有缺陷没有清醒的认识，并进行必要规制的前提下广泛使用，则在司法实践中不但不能充分发挥事实推定应有的功能，还要承受因适用事实推定所带来的种种弊端，让事实推定深受污名化之苦，进而连累整个司法的声誉。事实推定的缺陷主要体现在以下几个方面:

(一)事实推定适用上的主观性

在司法审判过程中，运用经验法则进行事实推定，是一种主观判断的活动，其实质是充分发挥法官的主观能动性去克服诉讼证明的困境。作为进行事实推定主体的法官，也是社会生活中的普通个体，并不是洞察一切世间事务且不食人间烟火的神灵。由于每个人的生活经历、成长环境，以及由此形成的人生观、价值观的差异，不同的个体对事物的认识、判断就有很大的差异。除了个体自身因素的差异外，法官还会受到权势压力、舆论压力和利益诱惑等外在因素的影响。因而，法官在进行事实推定时是存在很大主观性的，其主要体现在两方面:

1.是否适用事实推定存在主观性

如前所述，事实推定能让对该推定事实承担证明责任的当事人减小证明难度，从而获益。而是否适用事实推定的决定权在法官手中，法律无法事先作出全面的规定。法官受其自身因素及外在因素的影响，是否适用事实推定进行事实认定，将决定特定案件事实能否得到法院的认可，从而使诉讼结果产生较大的差异。如果法官的素质不高，又没有科学的程序去制约法官的自由判断，将使法官借由事实推定洞开擅断之门。“当法官推定的时候，判决就武断。”[4]孟德斯鸠的担忧不是没有道理的。不应当适用事实推定进行事实认定的时候进行事实推定，则使对该推定事实承担证明责任的当事人获得不当利益，而应当适用事实推定进行事实认定时没有适用事实推定，则使对该推定事实承担证明责任的当事人蒙受不应有的损失。

是否适用事实推定存在主观性，就对法官素质及司法环境提出了很高的要求。而这两者，在我国都有相当大的改进空间。就我国法官群体的现状而言，法官素质参差不齐、整体综合素质较低一直是我国司法界乃至整个社会备受指责的痛处。虽然近几年国家采取各种措施提高法官素质，抬高进入这一行业的门槛，并且取得了一定的成果，但前面的道路依然漫长。而司法环境方面，对司法公正的不懈追求及程序正义的一再强调，从中就可见一斑。

2.选择什么样的经验法则作为大前提存在主观性

经验法则是从经验中归纳的有关事物的知识或法则，包括从一般的生活常识到关于一定职业技术或科学专业上的法则。因而经验法则具有内容上的无限性、数量上的无穷性的特点。根据经验法则形成时所需要的知识和经验，可以分为一般经验法则和特殊经验法则。一般经验法则是指人们无需借助特别知识和经验，从日常生活中所观察到的、体验到的或感知到的事物间的联系。特别经验法则是基于特别知识或经验所取得的对事物之间联系的一种认识。比如，司机都知道在夜间会车时应当关闭大灯，否则容易出车祸，但非司机一般不具有这种经验。[5]

经验法则是从经验中归纳得来的，其盖然性程度差异极大。有些经验法则盖然性极高，反映的是事物间的必然联系，且可反复印证，而有些却无法印证。有些经验法则的盖然性极低，只反映事物间的例外情形。德国学者普维庭按照盖然性程度的高低将经验法则分为四类:一是生活规律即自然、思维和检验法则;二是原则性经验法则 (经验法则基本原则);三是简单的经验法则;四是纯粹的偏见，即完全不具备盖然性的个人见解和认识。[6]

并不是所有的经验法则都可作为事实推定的大前提。首先是盖然性程度极高的经验法则不能作为事实推定的大前提，因为盖然性程度极高的经验法则反映的是事物间的必然联系，根本无需法官发挥主观能动性去人为构建推理前提，直接进行推理就行了。其次是盖然性程度极低的经验法则也不能作为事实推定的大前提，因为盖然性程度极低的经验法则反映的是事物间的例外情形，不能反映出事物的常态联系。能够作为事实推定大前提的经验法则只能是盖然性程度较高，但又不是高到反映了事物间的必然联系那类，因为这类经验法则反映的是事物间的常态联系。所谓常态联系是指如无例外情况存在，当A存在时，B也存在或不存在。

即便是已经选出的反映事物间常态联系的经验法则，还要区分是一般经验法则还是特殊经验法则。因为如果是特殊经验法则，还要将其作为证明对象进行证明，否则不利于实现司法的根本目的，因为当事人难以认同法官所采用的经验法则，最终也不会信服法官根据推定认定的要件事实，可能会继续寻求解决途径，如上诉、申请再审等，从而导致纠纷难以从根本上得到解决。

如上所述，作为事实推定大前提的经验法则，具有内容上的无限性、数量上的无穷性及可靠程度的差异性等特性，法律无法事先作出明确的规定，只能在具体的诉讼中由法官根据具体情况进行选择。在法官选定具体的经验法则适用于个案时，无疑也要受到法官自身因素及外在因素的影响。虽然小前提相同，但所选择的大前提一旦不同，得出的结论截然相反就在所难免。如何选择出适当的经验法则，并作恰当的处理，既是对法官综合素质的极大考验，又影响到当事人的切身利益。

(二)事实推定结论的不完全性

事实推定结论的得出，有赖于两个因素的共同作用:一个是小前提，另一个是作为大前提的经验法则。作为基础事实的小前提在诉讼中是要用证据加以证实的，其可靠性有庭审质证及相关的证据规则予以保障。而作为大前提的经验法则如前所述，从内容、数量到可靠程度等都极为复杂，更因为经验法则是归纳的产物，因而被认为是事实推定结论不完全性的根源所在。

在传统逻辑中，归纳推理与演绎推理相对，是从个别、具体知识的前提推导出一般性的认识结论，即由若干普遍性程度较低的命题导引出普遍性程度较高的命题的推理，是一种“由特殊到普遍”的推理。[7]归纳法是归纳过去存在的事物，总结出规律性的东西，用以适用将来的事物。因为其所归纳的只能是过去出现的情况，即便所归纳出的经验法则经过若干次验证为正确的，也不能确保其适用将来事物的正确性。西方有一则寓言或许可以帮助我们认识其中的道理:昔日有一个户籍官需记录下威尔士某个村庄里全体户主的姓名。他询问的第一个户主叫威廉·威廉斯;第二个户主、第三个、第四个……也叫这个名字，最后他自己说:“这可腻了！他们显然都叫威廉·威廉斯。我来把他们照这个登上，休个假。”可是他错了，单单有一位叫做威廉·琼斯的。[8]

经验法则因是归纳的产物，得出的结论具有不完全性。即便是其中经过验证的，盖然性程度极高的经验法则，若以它为大前提所得出的结论也不是一种必然，更何况事实推定所选择的大前提还是盖然性程度较高的经验法则，所反映的是事物的常态联系，得出的结论就更不可能是一种必然，只是大概如此，不能排除特殊情况的存在，出现这种情况的可能性比出现例外情况的可能性大而已。

三、如何规制事实推定的缺陷

事实推定既然存在天生的缺陷，若要让其发挥应有的诉讼功能，就要针对事实推定的缺陷，设计相应的制度加以克服。

(一)提高法官的素质，完善相关的制度建设，以克服事实推定主体的局限性

事实推定的核心是充分发挥法官的主体能动性来克服诉讼证明的局限性。但在此过程中如何克服作为事实推定主体的法官的局限性是一个不可回避的问题。法官是社会生活中拥有审判权的一员，就有人性的两大弱点——贪婪与恐惧，就难免会受到各种诱惑与压力的影响。“贿赂跟着权力走，有权就有鬼跟来。”克服法官局限性的出路无非有二:一是提高法官自身素质，增强抵制贪婪与恐惧的能力;二是强化惩戒制度的建设与执行，使其不屑为、不敢为、不可为。

如何提高法官自身素质，提升法官抵制贪婪与恐惧的能力?一方面要抬高法官的准入门槛、真正提升法官的社会地位及形象，使法官爱惜其羽毛，自觉追求公正，不想向贪婪与恐惧屈服;另一方面要促进法官职业群体同质化思维方式的形成。法官职业群体基于知识背景、训练方法以及职业利益的一致而形成的同质化思维方式，保障法官在个案的审理中对法律的涵义及司法正义有趋同的认识，从而促使法官恰当适用事实推定，以利司法正义的实现。

内在的自觉行为与外在的约束密不可分，两者相辅相成，缺一不可。完善，且得到严格执行的惩戒制度，将在克服法官主体局限性，促使法官正确适用事实推定方面起到事前预防、事中监督和事后纠正的作用。

(二)完善事实推定的适用程序，强化相对方当事人的反驳权以克服事实推定结论的不完全性

如前所述，事实推定所依据的大前提经验法则因是归纳的产物，得出的结论具有不完全性。若要克服这个缺陷，提高事实推定结论的可靠程度，只能从完善事实推定的适用程序入手，尤其是完善如何保障相对方当事人反驳权的程序。在具体的制度建设方面，以下几点尤为重要:

1.在适用事实推定之前必须穷尽其它认定案件事实的方法。事实推定由于具有适用的主观性与结论的不完全性的天生缺陷，只能是一种补充性、辅助性的证明方法，绝对不能为了省事、为了诉讼效率，在还有其它证明方法可用的情形下就轻率使用。

2.事实推定的启用，既可依职权，也可依申请。虽然事实认定是法官的职权范围，过往论者没有论及的当事人申请法官适用事实推定进行事实认定的问题。笔者认为，对待证事实承担证明责任的当事人，遇无法通过证据直接加以证明，本人认为可以通过事实推定加以认定而法官没有启动时，可以向法官提出适用事实推定的申请。至于最终是否适用事实推定，则由法官决定。

3.适用事实推定时应当严格遵循事实推定的模式，小前提一定要用证据证明，不能是另一个事实推定的结果，大前提必须选择反映事物常态联系的经验法则。

4.落实心证公开并保障事实推定的利益相关人的参与权以确保法官选择恰当的经验法则。在适用事实推定时，法官要向当事人明确说明某个待证事实的证明方法用的是事实推定，它的小前提是什么，又是如何证明的，所选择的大前提又是什么，且明确告知双方当事人在适用事实推定过程中的诉讼权利及事后的救济途径。

5.确保相对方当事人的反驳权利。事实推定结论的不完全性，使对推定事实不承担证明责任的另一方当事人的反驳权利显得极其重要。适用事实推定时应当明确告知当事人的反驳权利，当事人没有进行反驳的，应当告知其有该项权利，且告知当事人反驳事实推定的途径。既可以反驳小前提，或是认为对方所提出的证据不足以证明小前提成立，或是提出相反的证据证明小前提不成立;也可以对作为大前提的经验法则进行反驳，认为其所反映的不是事物的常态联系;还可以提出相反的证据直接对事实推定的结论进行反驳。

6.不恰当适用事实推定可作为上诉的理由。诉讼中有用事实推定进行事实认定的，当事人若不服可以以此为理由提出上诉。当事人针对事实推定提出上诉的，既可以是认为法官在没有穷尽其它证明方法的情况下就轻率适用，也可以是小前提不成立，还可以是经验法则不恰当。如果当事人认为应当适用事实推定而法官没有适用的，也可以通过上诉寻求救济。

[1]网易新闻:男子称扶摔倒老太反被告，被判赔4万[EB/OL].(2009-12-03)[2007-09-06].http:∥news.163.com/07/0906/05/3NMDBNR600011229.html.

[2]江伟.证据法学[M].北京:法律出版社，1999:138.

[3]樊崇义.证据法学[M].北京:法律出版社，2003:353.

[4](法)孟德斯鸡.论法的精神:下册[M].钱逊，译.北京:商务印书馆，1994:182.

[5]王学棉.事实推定:事实认定困境克服之手段[J].清华法学，2009(4):58.

[6](德)汉斯·普维庭.现代证明责任论[M].吴越，译.北京:法律出版社，2000:155-162.

[7]陈锐.法律推理论[M].济南:山东人民出版社，2006:49.

[8](英)罗素.西方哲学史:下[M].马元德，译.北京:商务印书馆，2008:63.