类型化视野下海峡两岸刑事立法比较与借鉴

2012-08-15林雪标周孙章

海峡法学 2012年4期

关键词：类型化法益要件

林雪标，周孙章

（1．福建省人民检察院，福建福州 350013；2. 福建省永安市人民检察院，福建永安 366000）

类型化视野下海峡两岸刑事立法比较与借鉴

林雪标1，周孙章2

（1．福建省人民检察院，福建福州 350013；2. 福建省永安市人民检察院，福建永安 366000）

类型是介于抽象概念与具体事实之间的桥梁。犯罪构成要件即不法类型。立法者通过价值设定、法益评价辅以技术考量，使类型观不同程度地融入海峡两岸的刑事立法，通过刑法分则中的罪名设置、要素关联、类型谱系，最终形成类型体系。但“类型化”作为一种新型思维方式，并未引起大陆刑法学界的应有关注。从立法技术、罪名设置、类型谱系方面对两岸刑事立法进行比较研究，可为完善中国大陆刑法体系提供正当进路。

类型思维；概念思维；海峡两岸；刑事立法

概念思维是刑法上的传统思维方式，基于概念思维审视构成要件，可以认为概念形成构成要件的要旨在于，“只有当该概念之一切特征皆存在于某一对象时始得，而且一直应将该对象涵摄于该概念之下，并认为该对象属于该概念所指称的客体之一”。[1]64显然，概念思维下的刑事立法容易使刑法适用简化为“三段论”，从而使法律适用者免却价值评判，刑法体系随之趋于稳定，然而，伴随法治变迁，概念思维的形式性、机械性等诸多弊病逐渐凸显。类型思维作为一种克服上述弊端的新型思维方式逐渐受到大陆法系国家的青睐，并逐渐在刑法解释、刑法适用等方面得到推广运用。[2]69综观海峡两岸刑事立法，亦不难发现类型化踪迹，却存有诸多差异。概言之，类型思维作为一种新型思维方式，因其自身合理性在两岸刑事立法中得到不同程度彰显，形成刑事立法的类型化①，并逐渐引起两岸学界和实务部门的关注与重视。本文拟从类型思维的生成与展开入手，在类型化视野下对比两岸刑事立法方式，并就改进和完善中国大陆刑事立法提出思考。

一、刑法领域中类型思维的生成与展开

在刑法理论中，类型化观念的生成与拓展，在实质意义上有赖于犯罪构成要件理论的发展，并在两岸刑事立法中有不同程度体现。

（一）类型思维的本体分析②

传统方法论中的概念思维，往往基于自身认识，通过语言或文字方式，将所要描述对象的特征，尽量加以穷尽地提炼和罗列，③难以避免陷入归纳式、抽象式境地。而类型思维则有别于概念思维，呈现明显双向性。

1．抽象概念的演绎。相较于抽象概念，类型思维对该类“元叙事”的进一步区分、演绎，表现为一种具体化的精细思考。如犯罪概念的描述方面，两岸学者先后提出 “社会危害性”、“法益侵害”、“权利侵害”、“规范违反”等多种实质概念，却均是较为抽象和模糊的，实际上难以具体认知。刑事立法上，为了促使犯罪概念进一步具体细化，需要通过设定和阐释各种构成要件，对相应犯罪类型进行更加具体的框定和说明。诚如台湾地区学者苏俊雄先生所言：“法律不但要求在立法上明文规定各种法益的侵害行为及其处罚，而且将这些规定排出纲目，成为法律推理上判断不法行为类型的分析基础。从而，刑法各论所规定的各种犯罪构成事实，在法律认识上，同时涵有表示犯罪类型的意义”。[3]169

2．具体事实的抽象。相较于具体事实，类型思维更是对该类具体个案以及其间生活要素的归纳与提炼，表现为一种抽象化的概括思维。通过观察生活中的具体个案，将各种案件事实之间的共通特征进行甄别、归纳和提炼，据此形成各种事实类型的基本轮廓。基于此，在固有法律理念和法律目的指引下，对上述事实类型进行价值和规范层面的深度加工，继而搭建起各种要素之间结构上的关联，据此形成法律上的类型。回到刑法实例，在立法者设定具体犯罪类型之前，进入他们视野的，首先是“利用身心障碍乘机性交”、“利用权势性交”、“诈术性交”等纷繁复杂的具体个案，两岸立法者基于各自法理理念，从中抽象出行为类型，继而有针对性地加工选取出在刑法上具有重要意义的要素，经过要素改造与体系整合，分别形成“强奸罪”与“妨害性自主罪”等犯罪类型，而台湾地区则依据具体行为类型设立近10个条文对妨害性自主犯罪类型进行继续细化。④概言之，刑法上设定其余具体各罪，同样经历着对具体个案事实进行抽象，形成特定类型的过程。

（二）类型思维的生成衍变

刑法上类型观念的生成衍变，倚赖于构成要件理论的催生，而构成要件亦即不法类型，是“类型化之非价的生活事实”。[4]109“类型性”作为犯罪构成要素中的一种本质要素，反映了人们对于一类犯罪行为的观念形象。脱离这种观念形象，一些相关要素，比如行为对象、行为方式等，将会丧失其作为类型性要素的意义。而这种观念形象就是该犯罪类型的“法律构成要件”，每个法定构成要件表现为一个“类型”，如杀人类型、窃取他人财物类型等。[2]75回顾理论流变，从“行为类型”到“违法类型”，再到“责任类型”，构成要件逐渐成为一条统一的线索，深入到整个犯罪论体系之中。由此，构成要件获取了整体的“犯罪类型”的地位，被视为“刑事可罚性的类型”。事实上，无论构成要件理论的内核如何，是行为类型、违法类型或是责任类型，甚至犯罪的外部轮廓或是价值定型，都是一种类型化思维生成衍变的过程与结果。刑法分则所设定的各种具体犯罪的构成要件，在法律认识上都同时含有“法律类型”的意义。[5]81综观两岸刑法构成要件理论的衍变发展，不同程度继受大陆法系的法统传承，即便是中国大陆长期固守的“犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体、犯罪客观方面”等“四要件”通说也有着与“构成要件该当性、违法性、罪责”等“三要件”学说趋合之势，而后者正是台湾地区赖以架构刑法理论体系的基础。

（三）类型思维的立法展开

从类型思维的生成衍变中，我们容易发现，“刑事立法是直接宣告违法性的，它根据构成要件的规定，设定了特殊的被类型化了的不法”。[6]26既如此，刑事立法应当通过何种路径将生活中的具体事例类型化为刑法意义上的构成要件，继而归入刑法体系呢？简言之，类型化视野下的刑事立法需要事先预设一定的价值评判体系对侵害法益行为的刑罚当罚性进行评价，并辅以具体立法技术进行类型设置。

1．价值设定。立法者在规定犯罪类型之前，首先需要依据国家、地区的生产关系、政权制度、历史渊源等诸多因素事先设定较为完整的行为价值评判体系。如基于两岸刑法共同价值预判，立法者在设定诈骗、伤害等类型犯罪之前，首先将诈骗、伤害等行为预先认定为应当予以否定评价的行为，禁止为之，否则将科以刑罚。在“诈骗是恶行，应予惩罚”这一预设价值评判观点的引导下，立法者开始将生活中纷繁复杂的事实进行对照筛选：如通过正常对价交换，基于权利人的完全意志而占有他人财物的行为，不符合预先设定的价值评判加以筛除；而通过虚构事实、隐瞒真相，致使权利人陷入误区，基于权利人瑕疵意志而占有他人财物的行为则进入立法者视野。换言之，价值评价、目标倾向决定了立法者对于生活中具体事例的法益评价。

2．法益评价。立法需要一定前瞻性，却需以业已发生的具体事例为基础。立法者在设置抽象的法律规范时，脑海中浮现的并不是空洞宽泛的法律理念，也不是纷繁复杂的生活事实，而应该是一个类型的图像，或者更为准确地说，应该是一个典型案例的图像。[2]73由此可见，类型应该是介于抽象法律理念与具体生活事实之间的桥梁，亦即关联法律理念与生活事实之间的连接点。换言之，面对生活中层出不穷的各种违法犯罪现象，立法者在设置构成要件时，需要基于脑海中的类型图像找出典型事例之间的共通特征，亦即归纳具体行为侵犯了何种法益，并就侵犯法益是否应当受到刑罚处罚进行评价。其间，法益属性、法益轻重应当与刑法分则中的犯罪类型设置以及罪名精细直接相关。

3．技术考量。两岸刑法共同奉行的罪刑法定原则（主义），要求犯罪构成要件的内涵、外延均需清晰明确，具体到刑法分则关于罪状的描述方面，通常存有三种情况：一是完全概括法，即基于认知一致性，对于特定犯罪类型仅设置一个名称；二是完全列举式，即基于自身认知，“穷举”该类犯罪的行为方式、行为对象；三是例示法，即基于认知有限性，先就犯罪行为的对象、方法、手段作出较为详细的列举，之后又以“其他方法”进行兜底式规定。显然，完全概括、完全列举，或有损刑法安定性或缺乏开放性，较难适应日新月异的社会变革。而例示法的合理运用，无疑将使构成要件保持适当程度的开放，基于类型化视野，可从条文列举的确定方式中推断兜底式规定的逻辑界限，实现明确性与开放性、安定性与灵活性的有效统一，成为应对当前层出不穷的新型犯罪，进行犯罪类型设置时应当尽量采用的刑事立法技术，换言之，“类型性将成为我国刑事立法的未来发展方向之一”。[7]

（四）立法类型的体系脉络

立法者在设置犯罪类型时所遵循的立法理念、采用的立法技术，都将直接影响具体犯罪类型设置的粗细以及刑事法网的严密。

1．罪名设置。刑法分则中的罪名是犯罪类型的具体化，体现立法者对于特定法益类型的保护，罪名选取、罪名归类直至类型关联，继而构建整个分则体系。类型化视野下，罪名的选取应当尽量体现类型属性，而犯罪类型的设置诚如张明楷教授所言，“一方面，犯罪类型的具体设置应当尽量避免交叉与重叠，因为同一行为如果同时符合多个犯罪类型，将对认定犯罪造成实际困难，影响定罪处罚的实质公正；另一方面，犯罪类型的具体设置应当尽可能全面、尽量减少遗漏，因为刑法上的漏洞越多将越不利于贯彻罪刑法定原则，同样可能损害刑法的正义性”。[8]18-19立法者在设置犯罪类型及具体罪名时，应当充分考量刑法所保护法益的大小，危害轻重，还应兼顾现实生活中犯罪类型变迁，并结合具体司法实践进行相应调整。

2．要素关联。我们容易得出这样的结论，类型是相关要素的有机结合，而要素既是组成类型的基本构成，也是决定类型性质的关键所在。因此，基于若干要素的全然消退、新的要素加入或居于重要地位，一种类型会交错地过渡到另一种类型。[9]117刑法理论中的转化型犯罪、结果加重犯即是较为典型的例子，由于介入新的要素，而使本犯的原有要素系统被打破，从而发生罪质上的重大变化，甚至过渡到新的犯罪类型。如台湾地区新刑法329条规定的“窃盗或抢夺，因防护赃物、脱免逮捕或湮灭罪证，而当场施以强暴胁迫者，以强盗论”即为转化型犯罪，大陆刑法第269条也类似设定了盗窃、诈骗、抢夺向抢劫的转化。从中可以看出，因介入“当场施以强暴胁迫防护赃物、脱免逮捕或湮灭罪证”这一新的要素，打破窃盗或抢夺犯罪原有的构成要件结构，使类型性质与种类发生更替。诚然，新要素的加入或是隐退，可能促成类型之间的相互转化，要素的强调则可能衍生共同犯罪、团伙犯罪、集团犯罪等形态。

3．谱系构建。从纵向和横向两个维度，我们可以尝试进行类型谱系的构建，着眼探究纵向序列及横向序列的内在关联，并据此形成一种“类型的体系”。纵向维度上，上位类型（母类型）可以通过对抽象概念的进一步演绎分析，区分出下位类型（子类型）；下位类型（子类型）也可以通过与其他同阶层子类型的权衡比较，归纳、提炼出相互之间的共通要素，继而抽象出上位类型（母类型），形成类型体系的纵向序列。而横向上，上述纵向序列中相邻的子类型，在要素结构上兼有共通和相异之处，需要加以细致区分，并基于这种相邻类型之间的内在关联，在其上位类型的整体轮廓之内形成类型体系的横向序列。以中国大陆刑法中侵犯财产犯罪类型设置为例，依据行为样态，侵犯财产犯罪可以区分为两大类型：毁坏财物型犯罪和取得财物型犯罪。其中，取得财物型犯罪又可以依据是否转移占有，区分为转移占有型犯罪和不转移占有型犯罪。转移占有型犯罪又可以依据权利人意志情形再细分为违反占有者意志而转移占有型犯罪（如抢劫等）和基于占有者有瑕疵的意志而转移占有型犯罪（如诈骗等）。其中，抢劫罪还可以继续区分为“普通抢劫”、“携带凶器抢夺转化抢劫”等类型，诈骗罪也可以再继续区分为“普通诈骗”、“合同诈骗”、“金融诈骗”等类型，继而形成侵犯财产罪的整体谱系。[9]118

二、海峡两岸刑事立法的类型化比较

剖析类型思维的生成与展开，为我们在类型化视野下进行海峡两岸刑事立法比较研究提供了方法论指导。而据上文所述，刑事立法即以设定价值评价侵害法益的刑罚当罚性，并辅以具体立法技术设置犯罪类型，在规范法意义上体现为罪名设置、要素关联与谱系构建，基于此或可形成两岸刑事立法比较研究的正当进路。

（一）立法技术比较

两岸刑法中，在分则罪状描述上均存有完全概括法、完全列举法和例示法等三种方式。完全概括法可以使刑法条文较为简洁，且因其自身的高度抽象概括性可以使刑法条文具有较大的弹性解释空间，在具体适用上较为灵活，但却难免损害刑法安定性。通常认为，完全概括法仅仅适用于少数传统型罪名，即该类概念应当在时代环境中被大众所熟知并被普遍接受。如两岸立法中，均将完全概括法适用于杀人、伤害、盗窃（窃盗）等民众认知较为一致的传统型罪名。完全列举法则是概念思维的体现，立法者描述某种犯罪“所有”可能的行为或手段，却限于时代认知实际上难以穷尽事物认知。诚如上文所述，这种封闭式构成要件可能因缺乏开放性难以适应社会变革而最终损害其安定性。然而，实际上两岸在刑法分则中大量采用了完全列举方式，甚至例示法一度遭到基于罪刑法定主义和刑法明确性等的原则性质疑。对比两岸立法，台湾地区刑法立法时期较早，继受闭合式构成要件理论，在例示法上持谨慎态度，较少设置“兜底条款”，而中国大陆刑法受开放式构成要件理论影响，不少条文设有兜底规定。如中国大陆刑法第195条设定了信用证诈骗罪的三种具体行为方式，同时以“以其他方法进行信用证诈骗”作为概括式规定。

（二）罪名设置比较

1．罪名选取。从两岸刑法罪名选取中，容易发现类型化程度差别。台湾地区刑法分则所设犯罪，大体上按照犯罪侵犯的不同类型法益的危害程度大小进行排列，即按国家法益、社会法益、个人法益（或人格法益、财产法益）类型及先后排序，[10]26罪名选取较为规范，类型归属较为清晰；中国大陆则是依据犯罪客体不同进行犯罪设置，但从罪名选取中难以准确归类犯罪。如刑法分则设定集资诈骗、贷款诈骗、票据诈骗、金融凭证诈骗、信用卡诈骗、信用证诈骗、有价证券诈骗与保险诈骗等犯罪，均与诈骗行为有关，系诈骗类犯罪，这是在各种诈骗犯罪之上的类型化，刑法第三章将其规定在第五节内，称为“金融诈骗罪”[11]91-92，与普通诈骗分属不同类型；而台湾地区则将类似犯罪统一归入分则第三二章“诈欺背信及重利罪”，类型化较为彻底。

2．罪名精细。⑤台湾地区刑法传承了较好的法典传统，立法者在具体犯罪类型的设置方面尽量维系具体化与类型化之间的平衡、罪名粗细较为得当。在有关人身权利、公共安全等重要法益的保护上，尽量采用具体化、精细化的犯罪罪名；而在涉及轻微法益保护上，例如，对于社会信用、市场秩序等较为轻微法益的保护，尽量采用一般性、类型化的犯罪类型。而中国大陆在1997年刑法修订之前，虽然不少刑法学者主张在刑事立法技术上，对于条文和用语设置讲求科学性，即应当基于立法技术科学性对罪名设置的繁简精细进行理性考量，该繁则繁，该简则简，繁简得当。但实际的刑事立法中却未能有效采纳，通观刑法分则中对于具体犯罪类型的设置，繁简倒挂、粗细错位等现象较为严重。以中国大陆证劵市场的“老鼠仓”事件⑥为例，事发之际因无明文规定只得以行政处罚了事，直至2009年2月《刑法修正案（七）》在刑法第180条中增加一款作为第四款用以处罚该类行为。然而，这种需要事后通过刑法修正来填补刑法漏洞的方式，显然降低了刑法条款对社会生活的涵摄性。台湾地区则较为科学地设置了一般类型的背信犯罪，较之中国大陆不厌其烦地规定或者保留了本质相同的具体背信犯罪类型，⑦台湾地区在罪名精细方面显然更为成熟。

（三）类型谱系比较

纵向上，中国大陆和台湾地区分别依据犯罪客体和侵犯法益对一类犯罪行为进行判断，形成差异较大的母类型，母类型继续区分形成子类型，继而区分形成实际罪名，而这与罪名设置的探讨存在交集。正如上文所述，台湾地区刑法法典传统历史悠久，在犯罪类型上较好维系了具体化与类型化之间的有效平衡，纵向关系较为清晰；中国大陆则在类型区分上存在交错现象，如金融诈骗、普通诈骗侵犯不同客体而归类不一。横向上，即考量某一母类型及其细化的子类型与其他母类型之间衔接关系，台湾地区鲜见横向衔接疏漏错位，中国大陆犯罪类型设置横向关系不紧密现象则较为多见，法网严密性较低。以长期困扰基层实务的贪污罪与私分国有资产罪、私分罚没财产罪为例，中国大陆1997年刑法修改时增设了私分国有资产罪与私分罚没财产罪，而如何区分三者关系存有颇多争议。如私分公款的行为应当如何定性？由于其犯罪对象是公款而非国有资产，该类行为不宜定性为私分国有资产罪；而如果按照贪污罪的共同犯罪理论进行处罚，则同样犯罪数额的前提下，私分公款与私分国有资产犯罪的最终处罚结果将存在较大差异，显然有失公平。深入剖析原因，不难发现立法者在对私分类犯罪立法时类型化意识不足，致使类型与类型之间衔接不紧密，存在着缝隙。[11]92-93

三、中国大陆刑事立法的类型化反思

台湾地区刑法典自1935年颁行以来，六十余年间仅修正过10余次，而且修正的都属于局部的甚至大多是很具体的内容。[10]29其虽有发展不足的质疑，但刑法稳定性可见一斑，这在很大程度上归功于较为彻底的类型化，值得中国大陆参考借鉴。

（一）方法论反思

海峡两岸刑事立法的类型化存有较大差距，归根到底在于对类型思维方式的重视程度不一。台湾地区传承大陆法系法统，对于类型化研究更为充分。作为实证主义没落、概念思维逐渐凸显弊端之后的一种新型思维方式，类型思维逐渐被寄予厚望，并在刑法解释、刑法适用等方面得到推广运用，在刑事立法上则体现为较为清晰明确的类型谱系。而中国大陆“对于类型化思维问题被学者们意识到或注意到，只是发生在有意召集的直接以‘刑法方法论’为主题的学术活动中，并且只是被一部分学者所意识到或注意到，也偶或在研究生培养过程中作为研究方法被导师们轻描淡写谈及一下。至于类型化思维被学者们直接而自觉地运用到具体问题的学术研究中，则尚未普遍化”[12]40，刑事立法中的类型化明显不足。事实上，“类型是建立在一般及特别间的中间高度，它是一种相对具体，一种在事物中的普遍性”[13]190。换言之，类型是连接“抽象概念与具体事实”之间的桥梁，是抽象与具象、普遍与特殊之间的中点。基于此，法律体系呈现出“抽象概念——类型——具体事实”三个层次清晰的结构，其中，类型不但在整个体系中占有十分重要的地位，而且成为沟通和建立整个体系的“过渡安排”与“连结要素”，类型观的重要性不言而喻。

（二）刑法适用思考

“法律不是嘲笑的对象”，我们在类型化视野下比较海峡两岸刑事立法，只是期望找到完善刑法体系的正当进路，而在刑法条文作出修改之前，应当力求准确适用规范，据此发现、归纳体系缺陷，促成立法进步。事实上，通过类型思维才能更加准确地理解构成要件，对构成要件要素的新理解会形成对构成要件的新理解，而对构成要件的新理解反过来又进一步影响了构成要件要素的含义与刑法规范体系的含义。[2]76而类型思维同样意味着刑法解释立场与方法的革新，尤其对于准确解释、适用例示法中的“兜底条款”具有十分重要的意义。如中国大陆刑法关于非法经营罪的设置，立法者基于时代认知的局限性，先行列举三种具有典型意义的非法经营行为，再设置“其他方式”作为兜底式概括规定，以免出现新型非法经营行为之际难以处罚，却面临着“口袋罪”以及损害刑法明确性等诸多质疑。从类型化角度，“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”条款实际上并非漫无边际、空洞虚无的规定。例示法具有示范作用，在刑法适用中，通过剖析非法经营罪所列举的三种典型行为的实质内涵，容易推断得出条款规定的其他非法经营行为应当与法条列举的行为性质相近且危害相当，即应当均系未按要求或未经批准从事某种专营业务。该类规定正是遵循了例示法的示范引导和类推论证作用，适应了蓬勃发展的社会主义市场经济发展，规定本身是较为合理的。⑧

（三）立法发展路径

刑法的准确适用在一定程度上可以弥补立法的疏漏，却因具体实务的困惑进一步佐证立法的缺陷。对比台湾地区刑事立法，我们可以明显发现大陆当前刑事立法存在的不足。从类型化的立法思路来看，对于一般有关重罪或侵犯重大法益，往往需要对类型进行进一步细化；而为了尽量减少刑法漏洞，对于侵犯法益较小，变动较大、方式多样的犯罪，往往需要采用涵摄力强、包容性大的抽象概括的刑法用语及表述方式，刑法分则条文对于该类犯罪仅需描述其类型，而不做具体的定义[14]78。如台湾地区设定背信罪涵盖中国大陆刑法数十个条文规定的各类侵犯较轻法益、本质相同的具体犯罪；而侵犯重大法益的犯罪类型设置中，如故意杀人罪，则细化普通杀人罪、杀害直系血亲尊亲属罪、义愤杀人罪、生母杀婴罪、教唆或者帮助自杀罪、受嘱托或者得承诺的杀人罪等六种具体杀人类型。[15]62-90无疑，刑事法治的蓬勃发展，要求立法者必须同时具备具体化和类型化的思维，并根据犯罪所侵犯的法益大小、轻重，在犯罪类型的具体设置中，尽量做到粗细相宜、繁简得当，此乃刑事立法发展的正当进路。

类型思维作为新型思维进入刑法领域，对于探究完善当前的刑法体系具有相当重要的意义。而在对比海峡两岸的刑事立法中，我们也可明显感觉两岸对于“类型化”认知、接受不一。应当认为，类型观在台湾地区的刑法解释、刑法适用等方面得到了较为广泛的推广，在刑事立法上体现为较为清晰明确的类型谱系，值得中国大陆参考借鉴。

注释：

① “所谓刑事立法的类型性或者类型化，是指刑法分则性条文（包括刑法典之外规定的罪状与法定刑的刑罚法规）对各种犯罪应当作类型性的描述，既不能按照现实发生的个别案件详尽描述构成要件，也不能单纯使用抽象的概念，而是将构成要件描述为可以与具体案件相比较的类型”（参见：吴情树《我国刑法中“犯罪类型设置”的检讨——从背信罪的设立入手》，载《华侨大学学报（哲学社会科学版）》，2009年第3期，第77页）。

② 该部分参考：杜宇《再论刑法上之“类型化”思维——一种基于“方法论”的扩展性思考》，载《法制与社会发展》，2005年第6期，第107-112页。

③ 有关概念思维的具体讨论，可参见：金岳霖《形式逻辑》，人民出版社1979年版，第23页以下。

④ 台湾地区《中华民国刑法》（新刑法）第二编分则第一六章专章规定“妨害性自主罪”。

⑤ 该部分参考：吴情树《我国刑法中“犯罪类型设置”的检讨——从背信罪的设立入手》，载《华侨大学学报（哲学社会科学版）》，2009年第3期，第77-82页。

⑥ 据有关报道，在“老鼠仓”事件发生之后，虽然根据我国《证券投资基金法》的有关规定，基金从业人员对基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应依法承担赔偿责任；情节严重的，取消基金从业资格；构成犯罪的，依法追究刑事责任。但由于“老鼠仓”行为损害的对象本身是特定的基金份额持有人，而不是像内幕交易、操纵等行为损害的是市场公众投资者；此外“老鼠仓”的后果是让基金投资人承担风险，其中并不涉及到内幕信息，而该案中的基金从业人员唐建、王黎敏也不是法律意义上的知情人员，因此，“老鼠仓”与刑法中有关内幕交易、市场操纵等犯罪在构成要件上并不完全吻合，只能对有关人员进行行政处罚。2008年3月21日，中国证监会公布了对基金业“老鼠仓”的第一张罚单，阿尔法基金经理助理唐建因“老鼠仓”事件被处以罚款50万元、没收违法所得152万余元、终身市场禁入，从而逃脱了刑罚处罚。

⑦ 关于中国大陆刑法具体背信犯罪的设置可参见：吴情树《我国刑法中“犯罪类型设置”的检讨——从背信罪的设立入手》，载《华侨大学学报（哲学社会科学版）》，2009年第3期，第78页。

⑧ 实务中，最高人民法院、最高人民检察院通过司法解释形式，确实将一些不应被界定为非法经营的行为解释到本罪当中，使本罪一定程度上演变成“口袋罪”，但这应属司法解释的不合理，而非条文采用例示法所致。

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