我国法院裁判产生机制的基本原理

2012-08-15祝发东

海峡法学 2012年3期

关键词：大前提三段论裁判

祝发东

（福建江夏学院法学院，福建福州 350108 )

我国法院裁判产生机制的基本原理

祝发东

（福建江夏学院法学院，福建福州 350108 )

我国法院的法官是以法律规定为大前提，以案件事实为小前提，得出作为结论的裁判。司法三段论为裁判的作出提供一个大的框架，法官的各种裁判思维都应当在此框架内运行。合法性、正义性、社会效果、司法政策和利益考量等影响法官作出裁判的因素，通过影响法官选择不同的大前提，判断涵摄能否形成及小前提能否得到证明等环节来影响裁判。建立并完善心证公开制度，健全内部监督机制，完善外部监督机制，不断提高法官的整体水平，有助于规制法官的主观因素，克服司法三段论的局限性，促进司法公正的实现。

法院裁判；司法三段论；自由裁量；影响因素

一、问题的提出

法院的裁判①是如何作出的？自从公力救济成为解决纠纷的主要途径以来，人们对此问题的追问就没有停止过。传统的形式主义者认为，一个公正的判决不可能藏有法官的主观意志，它是依三段论逻辑推理得出的一个客观确定的结论。法律推理就是司法三段论，判决为“法律严格之复印”，而法官系“宣告法律语言之嘴巴”，必须严格按照三段论作纯逻辑的推演，如果法律条文意义不明，则只能探求立法者明示的或可以推知的意思。[1]在他们看来，适用法律的过程是一个机械的、纯客观反映的过程，在这一过程中，不需要也不应该掺杂主观选择因素，法律适用如同自动售货机。[2]

传统的形式主义因漠视法官在裁判形成过程中的主观因素，固然有其局限性。但随后兴起的规则怀疑主义，则是对形式主义的过度反动，让人对法官作出裁判的确定性产生极大的怀疑。规则怀疑主义者声称通过对许多法律判决进行细致分析后发现，许多法律判决是基于不确定的事实、模糊的法律规则或者不充分的逻辑作出的，因此“真正的”判决根据并不清楚。[3]在他们看来，“法律上的证明理由就其实质而言是这样的模糊和缺乏确定性，以至于可以为任何一个所意图的判决结果找到理由。”[4]甚至有学者认为，“因为它总是将推理建立在未经证明的虚妄信仰之上。武断地说法律规则应当信以为真，或者就被认为是真的，实际上与凭空捏造没有区别；在这样一种法律制度中，仅仅是用捏造出的幻像把适用法律过程装扮成符合逻辑要求的形式，以在表面上不受指谪。”[5]

规则怀疑主义的荒谬也是显而易见的。若法官作出裁判时的主观性真的像规则怀疑主义者所认为的那样，法官的裁判与法官的擅断何异？如果法院的裁判是法官不受限制的擅断，则司法公正何在？法院裁判的公信力又何在？法院裁判的公信力一旦缺失，势必极度压迫公力救济的生存空间，私力救济必将大行其道，社会秩序与公正将无处可求。

形式主义与规则怀疑主义是两种极端的立场。经过长期理性的反思，中间路线逐渐为多数人所接受。如哈特就认为,“形式主义”和“规则怀疑主义”都过于偏激、以偏概全，因而都是不可取的。波斯纳称自己是温和的怀疑主义者,也可视为中间立场。[6]至于中间路线是如何运行的，即法官裁判的具体思维过程及有影响的因素，英美法系的学者中间，美国的本杰明·卡多佐做了最为详尽的研究。[7]

可能是受规则怀疑主义的影响较深，国内学者对法官是如何作出裁判的具体过程研究较少，尤其是对司法三段论的研究更少。目力所及，国内出版的诉讼法学教科书，论及法院的裁判是如何作出的时候，更多的是阐述“以事实为依据，以法律为准绳”的含义及必要性。但法官是如何以事实为根据的，又是如何以法律为准绳的，则鲜有涉及。而数量本就稀少的几篇关于该问题的论文，则充满了规则怀疑主义的气息。②

国外学者对法官是如何作出裁判的研究成果虽有借鉴意义，但并不完全契合我国的诉讼实际。因而很有必要，结合我国的司法实际，深入研究我国法院的法官是如何作出裁判的，以及在此过程中有哪些影响因素。

二、研究该问题的意义

研究我国法院的裁判是如何作出的，不仅是一个重要的基础理论问题，更是一个迫切的现实问题。

（一）有助于司法公正的实现

公正是司法的生命线，但如何实现司法公正则是一个永恒的课题。不管采取什么样的审判组织形式，法院的裁判归根结底都是由法官作出的。法官也是现实社会中的一个成员，而非洞明世间一切事物、没有个人私利、完全不受外界影响的神明。因而，每个裁判中法官的主观因素都是不可避免的。形式主义所认为的裁判能够完全避免法官主观因素的观点完全是自欺欺人。司法制度建设的目标就是将法官的主观因素限制在尽可能小的范围内，且能够得到有效的监督。深入研究法官作出裁判的思维过程，及相应的影响因素，是剖析司法运作规律的重要内容。只有对司法运作的内在规律及外部的影响因素都有清楚的掌握，才能有的放矢地进行制度建设，使司法公正的实现成为可能。相反，如果不明晰地揭示出法院裁判的产生机制，则会为法官的擅断提供可能，司法公正的实现也将成为奢望。

（二）有助于提高法官的裁判水平

法官在作出裁判的过程中，如果能够清楚地了解裁判的产生机制，将摆脱摸着石头过河的工作状态，减少对司法直觉的依赖，才能更有针对性地主动弥补自身的不足，不断提高业务水平，也能更好地抵制外界的诱惑与压力。同时，有统一认识的裁判产生机制，也有利于法律人共同思维的形成，促使其在从事法律职业的过程中拥有共同的语言和同质化的思维方式，形成对法律的共同理解和共同信念，并以此保障在个案的审理中，法官对法律的涵义有趋同的认识，从而自觉抵制司法擅断，提高裁判水平。

（三）有助于破除司法神秘化，帮助法科学生更快地切入司法实务

没有清楚地揭示法院裁判产生的机制，为司法的暗箱操作提供广阔空间的同时，也将使司法神秘化，普通人，甚至初学者无从了解与着手。司法实务部门的人士常抱怨，现在的法科学生，即便是研究生毕业的，虽然他们对法律条文很熟，但也不能很快上手办案。另一方面，刚毕业的法科学生也常抱怨，所学知识在司法实践中用不上。造成这种双方都困惑的尴尬局面的原因有很多，其中一个重要的原因就是他们对我国法院裁判产生机制缺乏深入的了解，只知“以事实为根据，以法律为准绳，”却不知作为根据的事实从何而来，作为准绳的法律如何运用，以致于面对案件，无从下手，甚至于对自己所学的知识都产生怀疑。一旦他们熟知了法院裁判的产生机制，将重拾自信，很快切入司法实务。

三、我国法院裁判产生的一般过程

在分析我国法院裁判产生的一般过程之前，先考察现代各国法院裁判产生的普遍规律。

（一）司法三段论为裁判的作出提供一个大的框架

1.司法三段论的含义

三段论的逻辑表述是：如果所有的A都属于B，而C属于A，那么C也属于B。这里，“所有的A都属于B”被称为大前提，“C属于A”为小前提，“C也属于B”则为结论。司法三段论是三段论在司法运作过程中的特殊体现，具体表现为：法官作出裁判时是以法律规定为大前提③，以案件事实为小前提，得出的结论就是裁判。

不管是大陆法系的规范出发型诉讼，还是英美法系的事实出发型诉讼，其作出裁判的大框架都是司法三段论。不同的仅在于在规范出发型诉讼中，法官是先寻找作为大前提的法律规定，而在事实出发型诉讼中，法官是先确定案件事实作为小前提，再寻找与小前提匹配的大前提。[8]

作为大前提的每个法律规定的基本结构都由两部分组成：假定和处理。“假定”是适用该法律规定的条件，满足此条件时即可适用该法律规定，而“处理”是根据该法律规定应当或者可以作出何种处置。比如《中华人民共和国刑法》第258条规定：“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役。”这里“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的”就是假定，而“处二年以下有期徒刑或者拘役”则为处理。只要案件事实符合“假定”所规定的适用条件，就适用该法律规定，这个过程有个专门的术语叫“涵摄”。[9]但社会生活是丰富多彩的，有限的法律条文永远无法穷尽纷繁复杂的社会生活。为了克服成文法的这种局限性，在成文法国家，创设了一种立法技术——构成要件。将“假定”分解成若干法律构成要件，只要案件事实符合这些法律构成要件，就可适用该法律规定。典型的如在刑事诉讼中，只要被告人的行为符合了某罪的构成要件，就可以认定被告人的行为构成了某罪。至于如何将“假定”分解成构成要件，在法律规定很明确时，可根据法律规定直接进行分解，若是法律规定比较笼统时，还得借助学理解释。

2.法院裁判的作出在一个大框架内运行的必要性

法院的每个裁判，在产生过程中要完全杜绝法官的主观因素是不可能的。因为法官作出裁判，是要将死的、存在于纸上的法律适用于纷繁复杂的、活生生的社会生活，离开了法官的主观判断，作出裁判就会成为一个不可能的任务。但主观因素的存在，或因自身认识的偏差，或因外界的压力与诱惑，又有法官的裁判滑向主观擅断的风险。所以，在法官作出裁判的过程中，主观因素就成了一个不得已而用之，但又要时刻提防其弊端的事物。如何防止这个弊端，就成了立法者、司法制度建设与改革者的重大任务。他们采取了许多措施，让法官的裁判活动在一个特定的框架内运行就是一个重要的基础措施。这个特定的框架就是司法三段论，法院的每个裁判都应当在司法三段论的框架内作出。

法院裁判的作出，如果没有遵循一个统一的大框架，而仅是依靠法官的司法直觉，那法律存在的意义就很令人怀疑，且法官的依法审判与法官的恣意妄为之间的界线就变得模糊不清。

（二）我国法院法官作出裁判的一般过程

传统上，我国是一个成文法国家。在漫长的封建及奴隶社会，我国的司法官员要据法断案。近、现代法律制度也主要是继受大陆法系国家如德国、日本的法律制度发展演变而来，建国后参照前苏联模式建构的法律体系仍然是以成文法为主要法律渊源。改革开放后的司法改革，虽然吸收了部分英美法系的当事人主义因素，但法官判案所依据的仍然是成文法，判例没有拘束力，只有参考、借鉴作用，法官也不能以先前判例作为审理当前案件的法律依据。④因而，我国的诉讼模式仍然属于规范出发型诉讼，法官运用司法三段论作出裁判时还是要先确定作为大前提的法律规定，再确定作为小前提的案件事实，最后得出的结论即为裁判。

我国法院的法官面对一个案件，作出裁判的具体过程可以分解为如下步骤：

1.根据现有的资料初步判明本案所涉的法律关系，以便进一步寻找相应的法律规定，作为得出裁判的大前提；

2.根据法律规定的假定部分确定法律要件，进而确定哪些案件事实是需要运用证据加以证明的证明对象（排除某些免证事实）；

3.围绕证明对象在法庭上组织当事人对各项证据进行质证、辩论，最后进行认证；

4.法官对经过认证的全案证据进行综合审查判断，看能否达到证明标准。如果能够达到证明标准，则以经证据证实的案件事实为小前提，以第一步所找到的法律规定为大前提，得出的结论即为裁判。如果全案证据不能达到证明标准，则驳回诉讼请求或依证明责任规则对案件作出裁判。

在此过程中，法官的思维都是在司法三段论的框架内运行的。虽然确定大前提的过程，尤其是复杂案件，有一个探索、验证、修正、再验证的曲折过程，但依然没有超出司法三段论的框架。

那种认为司法三段论仅在裁判说理中起作用的观点是值得商榷的。[10]认为司法三段论仅在裁判说理中起作用的观点主要依据是大前提确定过程的复杂性。虽然在确定大前提时司法直觉有扮演一定的角色，但其过程类似科学研究时胡适所提倡的“大胆设想，小心求证。”但无论如何复杂，面对案件时法官首先要做的依然是寻找法律规定作为大前提，而非先有结论，再去论证。确定大前提是其后的确定证明对象、取证、举证、质证、辩论、认证及裁判的基础。裁判说理时自然要用司法三段论，因为从开始面对案件到最终作出裁判，都是在司法三段论的框架内运行，裁判说理仅是其中的一个环节而已。

四、我国法院裁判产生过程中的影响因素

司法三段论为法院裁判的产生提供了一个大的框架，法官的思维要在此框架内运行。那么，在此大框架下，影响我国法院法官作出裁判的具体因素到底有哪些呢？下面不妨作一些必要的探讨。

（一）合法性

规范出发型诉讼首先要选择作为大前提的法律规定，此后的所有诉讼活动都以此为基础。所以，合法性是裁判产生过程中的首要考虑因素。不光是所选择的法律规定必须是有效存在的，而且从法律规定分析得出的证明对象（小前提），以及此后所进行的取证、举证、质证、认证等诉讼活动都必须符合法律的要求。

（二）正义性

根据大前提所得出的裁判结果，结合案件的具体情况，是否符合正义的要求，也是作出裁判时应当考虑的一个因素。比如，法律适用过程中存在法条竞合的现象，一个案件可供选择适用的法律规定可能有数个。到底选择哪个法律规定作为该案裁判的大前提？在其它条件都满足的前提下，符合正义性要求的法律规定应优先选择。

（三）社会效果

法的指引功能，是裁判者作出裁判时必须考虑的。一个判决的作出，对社会上其它人此后行为的影响是不容低估的。南京彭宇案后，各地出现了多起老人街上跌倒，无人敢扶的窘境就是一个典型的事例。因而，作出裁判时，对该裁判可能产生的社会效果，也应纳入法官考虑的范畴。

（四）司法政策

长期以来，司法是实现党和国家政策目标的工具，不仅主导了中国司法制度的设计，也主导了具体的司法政策实践。[11]因而，司法政策是一个无法回避的问题，尤其是在刑事司法领域的影响更甚。一个时期的社会治安状况、社会整体舆论导向、政策的价值导向，等等，都会影响裁判的结果。

（五）利益考量

法官或部门利益影响裁判的结果也是一个时常治理，却无法杜绝的问题。法官或是受到外界的诱惑，将手中的裁判权进行寻租，或是迫于压力，将裁判权视为自家的一亩三分地，向权贵或社会势力献媚，裁判的结果也可能偏离法律或正义的轨道。

五、影响法院裁判产生的途径

上述的影响因素，在具体案件中要影响裁判的作出时，也是通过左右司法三段论的几个环节进行的，因为这几个环节都包含了法官的主观因素。

（一）选择不同的大前提

大前提是进行规范出发型诉讼时首先要考虑的问题，选择不同的大前提，得出的结论自然就不同。当可供选择适用的法律规定有多个时，法官可基于社会效果、司法政策或利益考量等因素，选择适用不同的大前提。当然，法官适用特定的法律规定作为大前提，而不适用其它可供选择的法律规定作为大前提，在说明理由时往往也要借助下面所要论述的涵摄能否形成与小前提能否得到证明两个路径。法官必须论证适用所选法律规定的合理性，至少要能够自圆其说。

司法的被动性决定了法官一般只需要对当事人（刑事诉讼的控辩双方）所建议适用的大前提进行审查，以确定能否适用。

（二）涵摄能否形成

每个法律规定虽然都包含了假定部分，但假定部分具体由哪些构成要件组成，已经得到证明的案件事实能否满足这些构成要件，都需要法官进行主观判断。假定部分可以分解成哪些构成要件，要视不同情况而定。如果法律规定的假定部分本身表述已经很明确的，则按法律规定的假定部分直接逐个分解；如果法律规定只是一种概括的表述，如刑法中的简单罪状，则需要求助于学理解释，即学理上通说是如何解释的。遇第一种情况时如何进行分解，以及遇第二种情况如果学理解释不统一时又如何取舍，都给法官留下操作空间。

（三）小前提能否得到证明

司法三段论中的小前提，是与法律构成要件相对应的案件事实。案件事实都发生在诉讼之前，在诉讼时需要用证据来证明。用来证明案件事实的每个证据是否有证据资格，单个证据的证明力如何，综合全案的证据能否达到证明标准等问题，法律无法做出非常具体的规定，都需要由法官进行主观判断。而凡是需要由法官进行主观判断之处，都给法官留下操作空间。

六、如何克服司法三段论的局限性

司法三段论为法院裁判的作出提供了一个大的框架，但也仅限于一个框架。虽然法官作出裁判时的思维要在这个框架内运行，但作出裁判的过程不可避免地要利用法官的主观判断，并会受到各种因素的影响，这又为法官的擅断及各种因素干预司法公正洞开了方便之门。如何界定法官自由裁量的边界，如何防止各种因素干预司法公正，就成了建设法治社会的重大任务。加强以下四方面的制度建设，有助于规制法官的主观因素，克服司法三段论的局限性，促进司法公正的实现。

（一）心证公开

从大前提的选择，证据是否有证据资格的认定，证据证明力大小的判断，到全案证据能否达到证明标准，以至最终裁判的作出，都离不开法官的主观判断。主观判断是个人的内在思维过程，这个过程都是在头脑中进行的。如果无法以一定的形式让外界知道主观判断形成的过程，而仅知道一个结果，各种监督将没有着力点，造成的后果或是监督不到位，让裁判者为所欲为，或是乱监督，让裁判者的正常裁判活动倍受干扰。因而心证公开，就成为一项非常重要的制度。心证公开制度至少应包含以下几个方面的内容：1.进行心证的人的条件及制度条件的公开；2.心证的过程及理由公开；3.心证结果公开；4.心证结果的监督机制公开。

（二）完善的内部监督制度

法院的内部监督，既包括一个法院内部院长、审判委员会、庭长的行政监督，也包括上级法院对下级法院的审级监督，但后者更为重要。审级监督主要是上级法院通过对下级法院的上诉案件进行审理得以实现。这种监督相对于其它形式的监督，优点在于：一方面，这是一种制度性的监督，有其便利性，被监督者也易于接受；另一方面，这是一种同行的专业监督，如果落实到位，能确保监督的效果。但司法实践中下级法院的法官向上级法院法官的请示及私下的沟通，将这种监督架空了。下级法院不同类别的上诉案件分别由上级法院特定的法官审理，下级法院的法官根据请示或私下沟通的结果作出的裁判，即便上诉，上级法院的法官也不会改判。这样一来，上诉审的监督作用就被消解了。因而，应当严格审级制度，严禁上下级法院的法官在裁判作出前的任何沟通，不管是公开进行的，还是私下进行的。

（三）健全的外部监督机制

良好的外部监督，能克服内部监督的缺陷。重要的外部监督有人大监督与媒体监督。按照我国的制度设计，一府两院都由人大产生，并由人大监督。法院的所有工作，包括法官作出裁判的过程及结果接受人大的监督，是制度上的要求。但人大对法院的监督目前还有待完善的地方，比如：监督的制度化与法律化问题、个案监督的规范化问题，等等。[12]媒体监督作为一种体制外监督，已成为我国加强司法监督、促进司法公正的一支重要力量。但在如何正确处理媒体监督与司法公正之间的关系，在充分发挥媒体对司法的监督与促进作用的同时，又能避免“媒体审判”等负面作用方面，依然任重道远。

（四）不断加强法官的队伍建设

人性深处的善与恶都是客观存在的。各种外在的制度出发点无外乎扬善隐恶。如果能将扬善隐恶内化为人的自觉行动，将是制度建设的最高境界。因而，不断加强法官的队伍建设，不断提高法官的整体素质，让公平与正义成为每个法官的自觉追求，将是规制法官主观因素的终极路径。近年来，我国法官队伍建设取得了长足的进步，但在如何去地方化、行政化，如何正确处理党的领导与司法独立等方面还有相当长的路要走。

注释：

① 法院的裁判包括判决和裁定，但许多文献仅提及判决，因判决更具代表性。

② 参见：周舜隆，司法三段论在法律适用中的局限性，比较法研究，2007（6）：11-21；李安，裁判形成的思维过程，法制与社会发展，2007年第4期；郝廷婷，民事审判思维方法实证研究，法律适用，2012年第1期。

③ 当然，在英美法系的事实出发型诉讼中，法官要遵循先例，从既有的判例中归纳出大前提。如果没有先例可以遵循时，法官可以依据一定的原则自行创设大前提。

④ 虽然当前也有学者积极倡导案例指导制度，最高人民法院也进行有益的探索，先后于2011年12月20日和2012年4月13日发布了两批指导性案例，但案例仍然仅有参考意义。

[1][德]马克斯·韦伯.文明的历史脚步[M].黄宪起,张晓玲.译.上海:三联书店,1997:144.

[2]张志铭.法律解释操作分析[M].北京:中国政法大学出版社, 1998:60.

[3][美]劳伦斯·M·弗里德曼.法律制度[M].李琼英,林欣.译.北京:中国政法大学出版社, 2004:15.

[4]Jerome Frank.Law and the Modern Mind [M].New York: Brentano, 1936:100.

[5][德]拉伦兹.法学方法论[M].陈爱娥.译.台北:五南图书出版有限公司, 1997:45.

[6]李安.裁判形成的思维过程[J].法制与社会发展,2007(12):13.

[7][美]本杰明·卡多佐.司法过程的性质[M].苏力.译.北京:商务印书馆,2003:2.