采矿用地之契约式供给<br/>——以采矿通行权的分析为视角

采矿用地之契约式供给
——以采矿通行权的分析为视角

2012-08-15袁华江

海峡法学 2012年3期

关键词：采矿权矿业权权利

袁华江

（北京市律师协会，中国北京 100101）

采矿用地之契约式供给
——以采矿通行权的分析为视角

袁华江

（北京市律师协会，中国北京 100101）

采矿通行权是随着社会对资源的利用需求增大，国家为保障经济发展而于立法上确定的一种用益物权，故其具有一定的公益性。比较不同国家与地区围绕资源开发形成的通行权制度可知，采矿通行权还具有法定性、附属性、收益性、有期性特点。结合我国《物权法》规定，不难发现采矿通行权反映的是采矿用地问题。由于采矿用地绝大部分情况下涉及的是农村集体土地，国家应能动地通过私法契约发挥其在资源领域的行政职能，促进土地所有权二元制结构下采矿用地的和谐供给。

通行权；矿业用地；净矿出让；契约；行政调控职能

采矿通行权是指取得采矿权的矿业权人于矿区及其周边土地上修筑通行道路、电力线路、管道、架设桥梁等权利。由于世界上绝大多数国家奉行的是矿产所有权与土地所有权相分离的制度，因此，采矿权人取得采矿权并非当然地也获得矿区土地的使用权。

一、采矿通行权的立法考察与基本权利内容

（一）采矿通行权的立法考察

1.国外的立法考察

匈牙利于1993年颁布的《采矿法》第38条①表明，不动产所有人或使用人应容忍采矿企业的地质勘探，对矿区土地的观察与测量，在土地之上或下面修筑管道等，但后者应以合适的方式进行，并应就此对土地造成的不利或限制向前者予以赔偿。

1978年《西澳大利亚矿业法》第85条第（2）款（a）规定，采矿权人有权为了采矿而使用、占有、利用矿业权区域的土地；其第（3）款进一步明确：本条为采矿许可证持有人所赋予的关于土地使用的权利是排他性的专有权利。该法第87条第（1）款（c）指出，采矿权人及其代理人有权基于与采矿作业相关的任何特定目的而使用矿业权区域的土地。西澳大利亚《1981年采矿条例》第 42B条款对矿业法下的采矿用地权利进行了阐释，杂项许可证采矿权人有权被授予关于矿区及周边土地的一项或多项的以下权利：1.修筑道路；2.通行电车；3.架设索道；4.铺设管道；5.架设电线；6.修建输送系统；7.挖掘隧道；8.搭建桥梁；9.尾矿运输……等等。

2004年《阿富汗伊斯兰共和国宪法》第9条规定：矿藏以及其它一切地下资源为国家财产。上述公共财产的保护、利用、管理及其利用方法，以法律规定之。2010年《阿富汗矿产法》第六章特别作出了“矿权持有人之间的关系”的规定，并在该法第70条解释了“通行权”的法律含义：矿业权人为进行矿产开发享有包括邻近矿区的周边土地的通行权。如果由于其行使通行权给土地所有权人造成重大损害，且导致后者的矿业生产下降，该矿权人应当对邻近矿区的土地所有权人承担赔偿责任。采矿通行权的具体内容和成立条件由《采矿条例》规定，该《采矿条例》第十章规定了“地表权益和关系”方面的内容，第72条就“通行权”解释道：一个矿业权人只要是为了实现其采矿生产，就享有通过矿区邻接或附近的另一个矿业权人的土地的通行权。若一个矿权持有人将持续或定期地跨越相邻接或邻近的另一矿业权人的矿区，矿业权人之间应当签署一个协议，明确一方行使通行权而对相邻他方须采取的必要措施且该协议应当在矿业部办理登记。

菲律宾 1991年《小规模采矿法》②确立的“通行权”是：小规模采矿者在支付合理费用予现有采矿权所有人、土地所有者或者出租人后，对原已有设施拥有的权利，包括对有效实施小规模采矿计划必要的采矿和伐木道路、私人道路、港口、通信设施和加工厂等。

巴布亚新几内亚1992年颁布的《矿业法》规定了固体矿产矿业权的种类、租地权益和交易的登记等，并特别规定了一些辅助权证，如：采矿通行权、采矿附助合约等，采矿通行权的具体含义是：采矿权人在矿区土地上修筑道路、电力输入线、排水、管道、桥梁和隧道等设施的建设权。该国同年颁布的《石油法》则专门规定了管线许可证，即持证者对输油管线和相关设施的建设和经营权。

2.我国台湾地区的立法与实践

我国台湾地区于2002年修正的“民法”第787条规定了“袋地通行权”，即：土地因与公路无适宜之联络，致不能为通常使用者，土地所有人得通行周围地以至公路。但对于通行地因此所受之损害，应支付偿金。在台湾地区则可以袋地通行权解决采矿通行权的问题。采矿通行与袋地通行都包含着非土地权利人对他人土地的利用，而采矿通行权与袋地通行权的区别仅在于前者依附于采矿权，而采矿权的取得受到严格的条件限制。

所谓袋地是指没有公路通行的土地，由于无适当的道路经过，故无法以一般土地作经济上的利用，减损了土地使用及交易价值。为促进土地本身及其衍生资源的开发利用，台湾地区司法实务上对于袋地的认定，采取了宽松立场，以促进对物的经济价值的利用。台湾地区“最高法院”53年度台上字第2996号判例认为，“民法”第787条第1项所谓土地与公路无适宜之联络，致不能为通常之使用，其情形不以土地绝对不通公路为限，即土地虽非绝对不通公路，因其通行困难以致不能为通常之使用时，亦应许其通行周围地以至公路。已将袋地的解释扩张到“通行困难至不能通常使用”。2007年，台湾地区“最高法院”88年度台上字第2864号判决确立了更为积极的法律原则：袋地通行权人不仅得在通行地开设道路，并得请求被通行地所有人不得为妨阻行为。其主要目的不仅在调和私法主体之间的利害关系，更在于充分发挥袋地的经济效用，维护物尽其用的社会整体利益。

理论研究与司法实践表明，袋地通行权是一种法定通行权，台湾地区“民法”第787条规定的权利主体是袋地的土地所有人，但袋地的非所有人：土地之承租人、借用人或其他有权占有土地之利用权人，也有权行使袋地通行权。土地（袋地或准袋地设定）设定用益物权者，法定通行权亦随同土地之利用权，一并由物权人取得[1]。

（二）采矿通行权的基本内容

采矿通行权是社会进入现代工业化发展，在资源的扩张性需求中于20世纪开始得到立法确认。一方面，矿产资源、水、渔业和森林等附属于土地的资源的开发利用已具有独立价值，并逐渐开始脱离土地所有权的效力范围；另一方面，基于对自然资源的开发和利用形成的权利也不再是单纯的民法上的不动产用益物权，而有逐渐形成具有相对独立性的新权利体系的趋势。不同的价值追求加之各异的权利体系使准物权制度开始寻求对传统不动产物权制度的超越。采矿通行权就是在这样的背景下产生的，有学者认为其是特许物权③，还有学者针对这种独立物权论述道，这些权利具有与传统不动产用益物权相异的特点，它是由国家直接赋予的，在外观上并不表现为对土地的简单占有、控制和利用，而是表现为带有创造性的开发行为。[2]因此，采矿通行权是一种特殊的用益物权，它对土地的利用带有明显的收益目的，类似于美国法中的独立地役权，强调这种权利是非（土地）所有人享有的一种利益。在美国，具有商业性质的独立通行地役权受到承认，并可以和其他财产权利一样转让。例如甲为乙设定的地役采矿权，修建管道的地役权，不以乙拥有土地为必要条件。[3]在英国的普通法中，土地收益权是指在他人土地上获得产出物的权利，该权利也可授予非土地所有者。美国学者则指出，取益权（profit a prendre）是指进入他人土地伐木、采矿、采油、采气、采砂石……或者进行其他看得见的活动的权利。如便役权（地役权）一样，它也含有使用他人占有的土地的权利，但是不同于便役权，它还含有从土地上取走某些物体的权利。[4]

因此，采矿通行权的基本内容包括：为采矿权人的合法利益，采矿权人或其代理人得在特定土地区域为采矿目的而修筑道路出入通行，并享有使用其所有设施、人员通行，构筑管道、隧道等权利；同时，负有环境保护和对土地权利人的必要赔（补）偿义务。

二、采矿通行权的法律特征分析

（一）采矿通行权不以采矿权人享有矿区（及周边）土地的所有权（使用权）为条件，具有较为突出的公益性色彩

采矿通行权是为人的利益而设定，而非因土地的利益而产生。即使是在矿产资源和土地所有权均可私有的美国，矿产资源的开采绝大多数都是以采矿权租赁方式进行的，对矿区土地的利用也是如此。因此可以说，采矿通行权恰如美国的独立通行地役权，已经突破传统的地役权制度，采矿通行权的设定（尽管许多国家直接以法律规定它）抛弃了大陆法系地役权制度对需役地的强制性要求。在许多国家，采矿权人是完全的无土地权利人；采矿权还隐含着对周边特定土地的利用效益与矿产开发的社会效益的比较。“相比较而言，大陆法系强调土地的利益，英美法系强调人的利益”。[3]采矿通行权在这一层面上的特质，也被我国法学研究者注意到，英美法要求地役权（easement）对于需役地的利用和市值的提高必须是“有益的和必要的”。④由于矿产资源的社会性特点，采矿通行权普遍被各国法律视为具有一种具有社会公益性的用益物权，其公益性还体现为采矿通行权人负有严格的环保义务。澳大利亚的西澳大利亚州、加拿大等的矿业法都直接规定了采矿通行权人应履行的最低环保义务及环保赔偿内容。在澳大利亚、南非，如不能提前解决土地利用的基本环保、农作物等补偿问题，采矿土地的利用则不能进行。南非最高上诉法院于2009年5月29日审理的尤贝尔诉马兰达矿业公司（Case No: 296/08）一案⑤即是典型案例。

（二）采矿通行权具有法定性，是一种有期权利，具有典型的附属性特点

无论是国外的采矿通行权制度，还是我国台湾地区的袋地通行权制度都是以法律明定的，从物权法定原则角度审视，二者均是用益物权，是物之非所有人对他人之物的合法利用、收益。《西澳大利亚矿业法》第29条就直接规定采矿权人对周边土地享有惯常用途的强制通行权；但对耕地、果园、农场等特定土地则须经补偿，并以最小有害利用方式，在土地监察官授予通行令后方可享有通行权。

采矿通行权的取得通常须以权利人承担对邻地土地权利人的补偿为要件，这种补偿是一种法定的强制性义务，因而使其法定性更为突出，当然，这还体现在采矿通行权的取得还必须履行法定的环保义务方面。有的国家甚至要求，采矿通行权的权利人之间也负有法定的协作义务，并不得损害公共环境利益。《阿富汗矿产法》第68条第指出，矿业部在必要时有权要求矿业权人或采石场许可证权利人在连接或邻近矿区之间建造防护墙或其他结构，以隔离二者之间的相关区域。

矿产资源是不可再生的，而且采矿权作为用益物权也是对他方所有之资源的有期限利用，故采矿通行权的权利行使不得超越采矿权本身。于理论而言，当矿产开采已尽，采矿通行权之存在已无必要，矿区土地权利人有权要求终止土地利用。值得注意的是，采矿通行权依法取得的先决条件是权利人必须先拥有采矿权，故采矿权是主权利，采矿通行权是从权利。当采矿权人依法转让采矿权后，采矿通行权亦相应的移转由受让人享有。如前文所述，“设定用益物权者，法定通行权亦随同土地之利用权，一并由物权人取得”，故采矿通行权具有附属性特点。

三、采矿通行权的本质与启示

（一）现代立法折射出国家的私法主体功能日益增强

从采矿通行权的基本内容看，通行只是采矿权人的一个要求，还包括铺设管道占地、矿山设施与能源线路占地、矿产品输送系统占地、桥梁隧道占地、尾矿库占地，甚至包括气象观测占地等等。不难看出，与其称之采矿通行权，不如更名“土地占用权”更为贴切。因而采矿通行权的本质是矿业权人对土地使用权的积极要求，反映出来的核心是采矿用地问题。因此，我国台湾地区的司法实践和理论界均认同：土地之承租人、借用人或其他有权占有土地之利用权人，也有权行使袋地通行权。除台湾地区的司法机构能动地认识到需扩展袋地通行权的权利主体范围方适应社会经济发展外，纵观对采矿通行权进行立法的国家，都认识到对采矿通行权的确立关系到资源开发，涉及到社会整体利益。例如西澳大利亚州设立的土地监察官制度，就在土地利用、保护和矿产开发中起到了双重协调作用，政府在实现行政介入的同时也科学合理地促进了土地所有人与采矿权人的私权利益协调。

而其他如匈牙利、阿富汗、菲律宾、巴布亚新几内亚等国以公法形式确立采矿通行权的实质，也是国家在发挥其私法引导作用，它们都是在行政导向中通过合同解决了私权利益问题。故在私法中，国家也是要出现的，民法典的规范同等地适用于私人与国家。作为所有人、债权人和债务人来说，国家可以是私法的主体。因为在这里，国家和同它保持法律关系的那些国民是平等的[5]。

在我国矿产资源一元制（国家所有）下，采矿用地的解决与我国土地的二元制（国家或农村集体组织所有）出现了制度脱节的问题。当矿产资源位于农村集体组织所有的土地内时，传统的采矿用地是国家先征用农地，再出让给采矿权人，这不仅程序复杂，还往往造成补偿不到位而引发社会冲突等问题。那么，这种固有思路是否可以突破呢？这同样需要我国充分借鉴其他国家对采矿通行权的积极认识，国家应充分认识到其作为私法主体的可能性，积极转变国家仅是统治者的狭隘认识，提升国家作为现代私法主体的角色定位，发挥国家作为资源所有者在行使行政管理职能的同时，为市场经济的发展提供能动服务。当前，如何化解国有土地背景下的采矿用地（直接出让，程序相对简捷）与农村集体所有土地背景下的采矿用地（评估补偿、土地征收、再评估、再出让）供给的效率差别，成为探索采矿用地供给途径便捷化的关键。

国外立法赋予采矿通行权以法定地位，体现了采矿通行权的权利优先性和强制性。首先，一般而言，所有权优先于用益物权或其他使用权，但国外立法中的采矿通行权显然已有条件地优先于土地所有权；其次，由于法定地位，采矿通行权的行使已经不以土地所有权人、其他土地用益物权人和土地使用权人的意志和愿望而改变，具有较突出的强制性。如果国家能充分发挥作为私法主体的功能，在积极肯定采矿通行权上述两方面特性的同时，尽可能地加强与土地被利用者的协商，根据协商意见科学、合理地规划采矿权的出让，将有利于均衡涉矿各方的利益。于我国而言，在土地国家所有与集体所有的二元体制下，国家应当充分认识到：这两类土地所有权均不具有可流转性，仅有国家征收农民集体土地这一单向流转方式[6]，不能成为土地资源市场化配置的制度基础。因为制度（公有制）原因导致所有社会主体不能取得土地，而不是少数社会主体不能取得土地。也就是说，在我国取得土地使用权是社会主体利用土地的基本形式，甚至是唯一的形式[6]。故而，在我国土地所有权制度未进一步发展改变的情况下，国家应当积极能动地参与到土地资源的流转引导中去，因为，土地使用权的流转与配置体现的正是上述两种土地所有权的私法意义，是土地资源价值实现的物权途径。

（二）我国为化解采矿用地困境的制度实践与法经济学分析

发现生活现象之下蕴含的民事法律规则是民事法学理论抽象和民事法律制度构设的主要任务，这一任务随着社会政治经济结构的迁移和变化特别是当国家被设置为整个社会重要财富的主要所有权人时显得尤为巨大和重要。虽然一般情况下国家不直接参与经济活动，但在特别的情形下，为实现其公权力职能和目的借助某些民事手段，在一定层面上国家直接成为民事法律关系的参与者[7]，在执行社会公共事务职责的背后积极参与民事活动以谋求更多的社会福利[7]。在这样的法理观指导下，我国政府在采矿用地的物权化方面进行了颇有创新的探索，特别是在净矿出让方面。

净矿出让针对的是矿产资源所占用的矿地与土地、林地的冲突问题，是为了推进采矿权市场建设，保障矿业权人在拿到矿权后能够及时地行使自己的权利，由政府与土地被利用者通过民事协商的方式，“提前剥离矿产资源的外围关系，将冲突问题在矿产资源出让之前就处理好”[8]，并将采矿权设置方案公告，由环保、安监等各相关部门一并审查，取得审批通过后正式出让采矿权。“最大化地维护了农民、矿业权人的合法权益，保障了矿业权市场得以稳定的发展，避免了各部门之间的扯皮”。[8]

概言之，“净矿”出让是指在采矿权公开出让前，政府主动对矿区范围内的土地、青苗及地上附着物等进行统一征用、迁移补偿，并签订补偿协议；经出让程序由竞得人购买，以确保采矿权公开出让后矿山能顺利投产。采矿权公开出让前，相关利益人及林业、环保等相关部门举行听证会，将听证中涉及水土保护、安全隐患、道路建设用地等方面意见和建议记录在案，经听证同意后，方可立项为新设矿权并向上级申报审批。自2004年以来，我国浙江省杭州市、福建省莆田市等地积极发挥政府的引导作用，通过民事协商与行政指导的双重方式开创了净矿出让制度，取得了相当的社会效益和经济效益。例如，浙江省景宁畲族自治县2005年发布的《景宁畲族自治县采砂管理办法》第9条指出：采矿权出让前，应根据“净矿出让，二次公告”的原则，由乡（镇）、村按政策规定妥善处置矿区范围内的土地、青苗、土地附着物、其他实物征用补偿。县国土资源行政主管部门会同县水利行政主管部门的河道采砂前置意见，编制采矿权出让方案报县政府批准后实施。杭州市国土资源局以杭土资发〔2010〕71号发布的《关于进一步加强矿产资源开发利用管理的通知》第10条（实行“净矿出让”）要求：国土资源部门在组织采矿权出让前，应指导和监督所在乡镇（街道）明确矿区及周边范围涉及的有关土地、山林、地表附着物、青苗、坟墓、电力设施等补偿（赔偿）标准及额度和竞得人应承担的相关义务，并签订相关协议，确保净矿出让。补偿（赔偿）方案及相关协议作为采矿权出让方案的附件，一并上报审查，并在采矿权出让公告（竞买文件）中予以告知。条件允许的地方应逐步探索制定矿地征用（租用）补偿标准。

目前，我国法律尚未确立商事意义上的法定通行权，出让采矿权的同时即通过“净矿出让”模式保障采矿通行与用地，符合物权法中用益物权的制度宗旨，采矿权人的采矿权和采矿通行权均是建立在对他人财产利用的基础之上，与用益物权的实质要件一致。因此，“净矿出让”模式有利于完善和发展我国的用益权制度。

采矿权的设置是地方政府先期与农村集体组织成员（农民）以听证等方式听取土地占用区域内农民的意见、先予进行环保与安全评估、确定地质环境补偿、报上级政府复核等环节展开，在政府主导下，最终以补偿（安置）合同先期解决了原来需要采矿权人参与补偿谈判、政府审批农用地征收、征收后土地出让等一系列冗长、复杂的问题，包括因强行征地或补偿未到位发生的诉讼纠纷等。因此，在“净矿出让”模式下，一旦采矿权设置方案吸纳了村民意见，通过了听证等环节和国土部门的审批，采矿权人的通行就同时得到解决，即采矿用地问题得到了前置性解决。采矿通行权作为采矿权的从权利，在法理上契合了“净矿出让”，是国家私法功能在市场经济中的一种典型反映。

合同被认为是结构上重建管理秩序的核心法律工具，合同和准合同关系已经在公共管理中发挥核心作用。政府管理中的合同文化表达了一种文化转型，行政层级管理走向接近于私人部门的管理。⑥笔者以为，这种能动地、有机地融合资源管理行政职能和私法权益（国有矿产所有权）需求的制度性探索，符合我国民法倡导的以民生、和谐、等价有偿为宗旨的科学发展观，将私法自治、人格独立、权利保障真正地体现到了以人为本的价值理念中，呼应了资源与社会应当持续发展的要求，进一步反映了“矿业权是具有公权性质的私权”[9]。可肯定的是，国家积极地发挥作为私法主体的功能，是顺应市场经济的职能转型，是一种进步和创新。

注释：

① 见《Act XLVIII of 1993 on Mining》，译自匈牙利矿业部官方网站英文法规。下文西澳大利亚、阿富汗法规来源亦同。

②“现有采矿权”是指在公布矿化区为小规模采矿区之前存在的采矿权、租约、许可证或者执照。参见：《菲律宾小规模采矿法》，孙春强（译）陈丽萍（校对），载：国土资源情报，2009（4）：30～32。

③ 如：梅夏英教授，见《特许物权的性质及立法模式选择》，载《人大法律评论》2001年卷第二辑。

④ 参见：汕头大学曹培教授译著《英国财产法导论》，北京：法律出版社，2009：164。

⑤ 参见：袁华江，英美法系近现代判例对矿业财产权行使的发展，重庆交通大学学报(社会科学版)，2011（4）：32。

⑥ 参见：于安，政府活动的合同革命——读卡罗尔•哈洛和理查德•罗林斯：《法与行政》一书“酝酿中的革命”部分[J].比较法研究，2003(1).转引自：马俊驹，宋刚.民事主体功能论——兼论国家作为民事主体[J].法学家，2003(6): 62。

[1] 陈荣传.法定通行权[A]//苏永钦.民法物权实例问题分析[C].北京:清华大学出版社,2004: 57, 67-70.

[2] 王明远.我国水能资源开发利用权制度研究[J].中州学刊,2010(2):105.

[3] 马新彦,张晓阳.地役权的借鉴与重构[A]//王利明.物权法专题研究[C].长春:吉林人民出版社,2002: 778, 780.

[4] [美]约翰•G.斯普兰克林.美国财产法精解[M].钟书峰,译.北京:北京大学出版社,2009: 507, 535.

[5] [奥]汉斯•凯尔森.法与国家的一般理论[M].沈宗灵,译.北京:中国大百科全书出版社,1996: 227, 229.