论我国检察案例指导制度的构建与完善

2012-08-15王海，杨琳

海峡法学 2012年3期

关键词：指导性检察检察机关

王海，杨琳

（1.四川省人民检察院，四川成都 610031；2.四川司法警官职业学院，四川德阳 618000）

论我国检察案例指导制度的构建与完善

王海1，杨琳2

（1.四川省人民检察院，四川成都 610031；2.四川司法警官职业学院，四川德阳 618000）

当前，我国司法改革正在如火如荼的进行中，案例指导制度在解决“同案不同处理”方面的优越性受到人们的广泛关注。在此背景下，尝试从检察案例指导制度的内涵和特点出发，阐述了检察案例指导制度的不可替代性，分析了检察案例指导制度的功能价值，提出完善我国检察案例指导制度的具体建议，对我国司法改革进程作探索。

案例指导；检察案例指导；功能价值；具体建议

引言

近年来，随着法治进程的不断深入，社会公众的法律意识在不断增强，对司法机关公正处理案件的期望也越来越高。然而，“同案不同处理”的司法现状却严重损害了司法权威，动摇了公众对法律的信仰，受到人们的广泛质疑。在此背景下，2009年12月18日周永康同志在全国政法工作会议上指出：“对容易发生执法偏差、群众反映比较强烈的几类案件，要建立案例指导制度，规范自由裁量权的行使”。这为构建中国特色的案例指导制度提出了总体构想。

何谓中国特色的案例指导制度？检察机关案例指导研究应当如何结合自身职能的需要构建体现特色的案例指导制度？这成为摆在各级检察机关面前的重要课题。当前，检察机关正在深入推进“三项重点工作”，案例指导工作的开展，对于提高检察机关的办案质量，统一和规范检察机关的执法行为，增强检察机关的法律监督能力和执法公信力具有非常重要的意义。

一、检察案例指导制度的内涵及特点

（一）内涵

案例指导制度最早是围绕法院的审判实践，积极探索而形成的一种司法制度。所谓案例指导，是指“经过有关程序审核，并经过有关机构的确认，经正式渠道公开发布后，对今后其他法官处理同类案件具有一定指导作用的案例”。[1]由此可见，案例指导起初是为了解决法院在审判实践中“同案不同处理”的问题，而对承担诉讼监督职能的检察机关鲜有涉及。但笔者以为，检察机关作为国家的法律监督机关，也是法律的适用机关，“同案不同处理”的现象同样在检察院内部存在：如在相似的案件中，有的检察机关对罪名认定有较大差异，有的对是否批准逮捕存在认识分歧，有的对是否起诉存在不同意见，有的对量刑情节认识不一等等。所以，对检察机关来说，需要统一认识，规范执法标准，通过典型指导性案例，来指导检察机关的执法工作。

笔者在借鉴目前理论界对法院案例指导内涵界定的基础上，结合检察机关的法律监督地位，认为检察案例指导制度的内涵宜界定为：“检察机关在履行法律监督职责过程中，按照特定程序和标准创制指导性案例，在特定范围内为处理同类案件提供有效指导，并进而监督法院审判工作，从而促进司法统一、司法公正与效率的一项制度”[2]。

这里的案例指导制度强调的是检察机关作为国家法律监督机关，通过案例的业务指导作用，正确适用法律，规范自由裁量权的行使，维护司法统一，最终达到从实体上规范检察工作、提升法律监督能力的一项创新举措，因此具有与法院案例指导制度不同的显著特点。

（二）特点

近年来检察案例指导制度备受关注，但笔者发现，无论是理论界还是各地检察机关的实践探索都存在着将检察案例指导制度与法院案例指导制度相混淆的问题，没有突出检察案例指导制度自身的特点和定位。因此，建立适合中国国情的检察案例指导制度，首先要从理论上对法院案例指导制度与检察案例指导制度相区别，使检察案例指导制度不至成为追逐热点的应景之作，真正发挥其应有的作用。

笔者以为，二者主要有以下几方面的不同：

首先，案例的来源不同。法院案例指导制度的主要来源是审判环节中法院已作出的生效判决和裁定；检察案例指导制度的主要来源是未进入审判环节的不捕、不诉、申诉等事项的具体处理。

其次，案例的适用范围不同。法院案例指导制度主要适用于在审判过程中罪与非罪、此罪与彼罪、量刑法定情节与酌定情节的判断等环节；检察案例指导制度仅刑事部分就涉及到立案侦查、审查批准逮捕、审查起诉、立案监督、侦查监督、审判监督、执行监督等各个环节，适用范围比法院案例指导制度更为广泛。

再次，实现的法律职能不同。法院案例指导制度是为实现法院的审判职能服务的，而检察院的案例指导制度是围绕检察机关的法律监督职能而展开，体现在自侦案件的侦查、审查起诉、提起公诉等方面。

最后，效力的延伸领域不同。我国的刑事诉讼构造是一种“线性构造”[3]，这决定了公、检、法三机关在完成各自职能时都需要与其他机关相衔接，因而造成了职能效力的延伸。例如，在检察实践中，抗诉成功率的高低通常是评价检察工作的重要参考标准。抗诉过程中，法检两家常常会因为对“抗点”理解的不同而发生分歧。此时，检察机关是否遵循法院对同类案件已作出的生效认定，在很大程度上决定了检察机关抗诉的成败。因此，法院发布的指导性案例的效力就不仅及于全国的审判机关，也延及检察机关。同理，对于公安机关的侦查工作来说也要受到检察机关作出的不批捕、不起诉等指导性案例的影响。由此可见，检察机关所倡导建立的案例指导制度，与审判机关已经建立的案例指导制度其效力延伸的领域不同。

二、检察案例指导制度的功能价值

（一）有利于填补法律的空白

我国是成文法的国家。众所周知，成文法有着天然的局限性，比如立法本身的滞后性，立法无法克服的法律漏洞，立法周期较长等等，这给司法活动留下了较大的自由裁量余地。虽然全国人大赋予了最高人民法院和最高人民检察院在法律适用方面一定的解释权，也在一定程度上弥补了制定法的不足，但是具体实践中司法解释却被置于一个非常尴尬的位置，“它既要遵循立法原意，还要兼顾个体差异，既要不违背法律的基本公理，还得不出现漏洞，要做到这些，唯有一条途径，就是放大解释内容的内涵，于是乎司法解释的模糊性便又出现了，针对性随之也就降低了”，[4]“许多解释规范本身仍需要解释，解释的解释，解释的解释之解释，陷入了一种无法穷尽的怪圈”[5]。而指导性案例的公布无疑将作为一个“标尺”，将抽象的法律条文活化成生动的案例，能够指导检察机关更加灵活快捷地处理纠纷，从而填补法律的空白。

（二）有利于法律适用标准的统一

正如前文所述，检察机关作为法律适用机关，在履行法律职能过程中同样面临着统一司法尺度、规范自由裁量的问题。比如，什么情况下作出批准逮捕的决定，什么情况属于“不符合逮捕条件”，什么情况符合起诉条件，等等，这些“自由裁量权”同样需要限制和规范。而案例指导制度的施行能让检察官在审查案件时对于相同或相似的案情，适用相同的规则，使相同案情达到大体相同的处理结果，实现法律适用标准的统一。这也符合社会对于公平正义最朴素的理解。

（三）有助于增强检察机关的法律监督职能

检察机关是我国的法律监督机关，它的法律监督职责主要体现在三个方面：“一是自侦案件的侦查；二是公诉职能；三是诉讼监督职能”。[6]然而实践中，对法院审判活动的监督常常因为缺乏实质性的措施而流于形式。例如，我国《民事诉讼法》在总则中明确规定，“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督”。实践中，民事执行属于民事审判的后续阶段，但是如何对民事执行实施监督，法律并没有具体规定。因此，对于群众申诉的民事执行的案件，检察院审查后，明明发现执行中有问题，也不知从何下手，怎样监督，这严重影响了检察机关法律监督职能的具体实现。检察案例指导制度的确立，使得检察机关能够在法律虽无具体操作流程的明文规定，但又不违背法律精神的情况下，梳理出一些个案，以案例的形式对法院执行活动的内容、形式和手段予以明确，加强监督指导，这对于增强检察机关的法律监督职能具有重要作用。

（四）有利于检察一体化改革的深化

案例指导制度使检察官服从上级与服从法律得到了有机统一。“指导性案例不是以干巴巴的条文让下级检察机关机械服从，而是通过阐述案件中所蕴含的法理让下级检察机关自愿服从。在处理好检察一体化建设的同时，注重发挥检察官主观能动性，一些基层检察官也可以通过办好案，将自己的案件变成指导案例而实现自身的价值”。[7]因此，检察案例指导制度的建立，有利于上级检察机关对下级检察机关的宏观领导和具体业务指导，从而推进检察一体化改革的不断深化。

三、完善检察案例指导制度的具体建议

2010年7月29日，最高人民检察院第十一届检察委员会第四十次会议审议通过了《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》，并印发各级人民检察院施行（以下简称《规定》）。这一《规定》的实施，标志着我国检察案例指导制度首次以纲领性文件的形式在检察系统内得到了正式确立。

该《规定》共18条，“内容主要涉及指导性案例的效力、范围、格式要求、工作机构等方面，它为检察案例指导制度的构建提供了基本的框架，也为检察案例指导制度的有效实施提供了一些可操作性的措施”[8]。例如，《规定》第4条规定：“在最高人民检察院专门设立案例指导工作委员会，具体负责指导性案例的审查、编选和发布等工作”；第5-7条规定了指导性案例的三种来源：包括选送、征集和推荐；第10条详细列举了案例材料、体例、格式等五个方面的具体内容和制作要求；第11条设置了严格的指导性案例的确认程序等。但笔者以为，短短18条内容还不能全面、系统地涵盖检察案例指导制度的全部，并且该规定还有一些不尽如人意的地方有待探讨，比如，第15条虽然赋予了指导性案例以参照执行的效力，但参照执行效力的内涵是什么？与法律拘束力有何不同？《规定》并未详细说明。还有关于指导性案例的分类，案例指导制度运行的监督主体如何确定，其权限如何?《规定》也并未详加规定。再有，随着社会经济生活的变化，案例指导制度也需要相关配套保障机制予以同步完善，这些都是以后在制定实施细则时应当完善的地方。

鉴于此，笔者尝试对检察案例指导制度中几个热点问题进行深入探讨，提出一些完善检察案例指导制度的具体建议，以期对我国司法实践有所裨益。

（一）建立案例创制和发布的二元制主体

《规定》第14条规定：“检察机关指导性案例由最高人民检察院公开发布”，这意味着最高人民检察院是拥有检察指导案例发布权的唯一主体。但笔者结合我国的检察实践认为，各省级检察院也可以拥有案例的发布权，应允许各省级检察院建立自己的案例指导体系。这是由于，一方面我国幅员广阔，各地区的司法现状差别较大，如果采用“一刀切”的做法，将最高人民检察院作为案例指导的唯一主体，显然与各地参差不齐的检察实践状况不相适宜；另一方面，高检院的主要工作是侧重对各地检察工作的宏观指导，并非针对具体个案进行事无巨细的指导，如果只确定高检院作为有权发布主体，那么入选的对全国各地区均具有指导意义的案例数量必然有限，不利于发挥案例指导制度的作用。

为此，将省级检察院也确定为发布“指导性案例”的辅助主体就显得十分必要。

笔者以为，目前应采取“一主一辅”的模式为宜：“即最高人民检察院是全国指导性案例设立的唯一主体，而各省、自治区和直辖市的高级人民法院也有权发布典型案例，成为全国指导性案例设立的辅助主体和地区指导性案例的设立主体”[9]。

但需要明确，这两类主体发布的案例其效力有所不同：最高人民检察院的案例，各级检察院都应当遵循，而省级检察院案例的效力，则仅在其辖区内具有指导作用。省级检察院在指导性案例制作和发布过程中还要把握好以下三个原则：

一是省级检察院发布的案例必须接受最高人民检察院的监督，其发布应遵循严格的程序，由高检院审定后才能予以发布，而且由省级检察院发布的案例仅对本地区具有指导意义。

二是要明确对少数涉及阐明立法原意、弥补立法漏洞、统一执法思想的案例，应当且只能由高检院统一发布，并在全国范围内适用。

三是省级检察院可以建立本省的案例指导体系，解决本省检察办案中碰到的具体问题。各省检察院要在不与法律及高检院指导案例所确定的原则相抵触的情况下，根据本地区检察实践需要明确案例的来源、案例的指导形式、案例的适用方式等具体内容。

（二）合理界定指导性案例的效力——事实说服力

如何界定指导性案例的效力是构建案例指导制度的一个根本问题。《规定》15-16条规定，“指导性案例发布后，各级人民检察院在办理同类案件、处理同类问题时，可以参照执行。如不执行，应当书面提出意见，报经检察长或者检察委员会决定”。这是对我国检察案例效力的原则规定。然而实践中，我国检察案例指导究竟应当具有何种效力，理论界和实务部门认识分歧较大。

一种观点认为，案例指导具有法律上的拘束力。然而这种观点实质上混淆了立法权与司法权的界限。因为一旦赋予案例法律拘束力，无疑就相当于赋予了“法官造法”、“检察官造法”的权力，这是与我国现存的宪政制度相违背的。

另一种观点认为，应借鉴西方国家判例法制度，建立具有中国特色的判例制度。然而这种观点“只看到判例法制度下判例的‘硬约束’、‘硬指导’的一面，没有看到我国宪政体制下不存在‘司法造法’的空间；也没有看到西方国家成文法比重日益增加而判例法逐渐式微的变化趋势”[10]。因此也不符合中国国情。

第三种观点认为，为了进一步发挥指导性案例的作用，可以将指导性案例逐步发展成为司法解释的一种形式。这种观点只看到了司法解释与指导性案例的共同性，如有一些批复性的司法解释就是针对具体个案做出的，但是没有认识到司法解释和指导性案例其实是两种不同性质和形式的司法指导方式。“一方面，司法解释与其所解释的法律一样，具有法律效力；而指导性案例则不具备法律效力。另一方面，我们建立案例指导制度的目的是充分发挥指导性案例灵活、简便和快捷指导司法的作用，弥补司法解释的局限。把案例指导制度转变为司法解释制度，既不符合司法解释工作的规律，也不利于加强司法指导。更重要的是，全部或者大部分以案例的形式作出司法解释，只能削弱而不是加强司法指导，对统一执法标准反而不利”。[10]所以这种观点也不符合中国国情。

因此，基于上述分析比较，笔者认为应当将《规定》中“参照执行”效力确定为一种事实上的说服力，即指导性案例对检察官来说只具有事实上的拘束力，而不具有规范意义上的约束力。理由如下：

首先，从案例指导制度的本质看，它仍属于法律适用的一种形式。检察院的指导性案例，一方面是对法律原则的进一步释明和细化，另一方面通过对法律的具体适用，填补了法律的空白，因此，指导性案例是释法而不是造法，是总结法律经验法则而不是创制法律经验法则。这是与成文法的刚性约束力所不同的地方。

其次，从案例指导制度的作用看，指导性案例事实上的拘束力主要是依靠其自身的说服力发挥作用。指导性案例实质推理的正确性和说服力是其内在的生命力。对于司法人员而言，遇见类似案件不能正确处理时，参考指导性案例对法律的理解和适用便成为一种必然选择。指导性案例中分析问题、处理问题的方法，对于具体案例的正确处理具有重要的参考作用。“所以也有学者把这种事实上的指导或者事实上的约束力概括为柔性约束力”。[10]

最后，从指导性案例适用的范围和频次看，“一个指导性案例的应用频次愈高，应用范围愈广，其约束力就愈强；反之，一个很少被应用的指导性案例，其约束力则极弱”。[11]而规范意义上的拘束力则不论其适用范围和频次如何，约束力不变。

此外，关于指导性案例在检察实践中如何具体适用，笔者的观点是，因为指导性案例只具有事实上的说服力，所以各级检察机关可以将已发布的指导性案例作为检察文书中说理的参考，但不能等同于法律条文或者司法解释条文直接作为法律依据援引。这一方面体现了检察官在梳理案件事实时的理性思维过程，有利于案例指导作用的发挥，另一方面也符合案例指导制度的本质，与我国现有的宪政体制、法律体制和文化传统相吻合。

（三）对指导案例进行科学合理的分类

关于指导性案例的具体分类曾有三种分法：第一种是“以案例内容为标准将其分为认定事实类、适用法律类、采信证据类、办案程序类等方面的典型性案例。第二种是以案例功用为标准，将其分为执法尺度不好把握或者容易产生分歧的疑难复杂类、社会关注的热点案件类、当前工作重点所涉案例类，等等。第三种是以检察职能为标准，将其分为职务犯罪立案标准类、捕与不捕类、诉与不诉类、诉讼监督案件类、刑事赔偿案件类、涉检信访申诉类，以及其他具有指导意义的典型案例”。[12]笔者比较赞成第三种划分方法，理由如下：

首先，实现了与检察职能的和谐对接。案例指导制度设置的初衷是为了适应法院、检察院在司法实践中具体工作的需要而提出的，因此，案例指导制度的形成也不能离开这一主题，而应为检察实践需要服务。在我国，检察机关是国家的法律监督机关，在刑事诉讼中主要承担着职务犯罪侦查、批准逮捕、审查起诉、提起公诉、对审判活动的法律监督等具体职责。这些职能虽不能涵盖检察工作的全部，但却是检察机关最具特色职能的集中体现。因此，案例指导制度也理应围绕检察机关的具体职能进行分类，只有这样，才能体现出检察职能与审判职能的不同，也才能体现出设置检察案例指导制度的不可替代性。

其次，符合分类原理的基本要求。分类学原理的基本要求是，当对某项事物按照一定的标准进行具体分类时，应当做到各个种概念之间不存在交叉。然而对上述三种分类进行综合比较不难发现，前两种划分都易导致内容上的交叉。比如，第一种分类将案例分为认定事实类和证据采信类，而认定事实本身就是在认定相关证据的基础上进行的，因此，二者本身无法做到完全排斥。再比如，第二种分类将案例分为执法尺度不好把握或者容易产生分歧的疑难复杂类和社会关注的热点案件类，而实践中容易产生分歧的疑难复杂类案件本身就是社会所关注的热点案件，如在醉酒驾车或者飙车引发的交通事故致人死亡案件中，有的检察院以危险驾驶罪起诉，有的以交通肇事罪起诉，有的则以危害公共安全罪起诉。因此二者之间也存在一定范围的交叉。而第三种以检察职能为标准的分类，较好满足了检察工作的具体需要，彼此之间不存在交叉，目前不失为一种较为理想的分类标准。

最后，便于检察实践的具体操作。人民检察院的不同部门因为承担的主要职责不同，所以在总结典型性案例时侧重点也不尽相同。例如，侦监部门的主要任务是负责将立案监督、捕与不捕等典型案例总结汇总；公诉部门主要负责诉与不诉及是否提请抗诉等案例总结汇总；反贪局和反渎局则主要负责汇总对职务犯罪立案标准的审查，等等。因此，以检察职能为标准将案例分为若干大类，便于检察机关各职能部门案例指导工作的具体开展，也有利于检察机关整体案例指导制度的有序进行。

（四）确立案例指导制度的监督执行主体

关于指导性案例的监督执行主体，《规定》中并无相关内容，但笔者认为，为了提高检察执法公信力，确保检察案例指导制度的充分有效实施，必须建立案例指导的内外部监督制约机制。首先，“除最高人民检察院创制和发布的指导性案例外，省级人民检察院创制和发布的指导性案例须报最高人民检察院政策研究室备案，高检院如果认为各省级检察机关发布的指导性案例在法律适用等方面存在问题，有权予以撤销”[13]。其次，“高检院及各省级检察委员会和指导性案例的编撰机构要定期对已经生效的指导性案例进行评查，对不符合法律精神、不适应新的执法形势的指导性案例，要及时予以修改和废除”[13]。此外，还要对本院相关业务部门、检察人员贯彻指导性案例的情况进行监督。当发现下级检察机关在办理具体案件时应当援引指导性案例而没有援引时，要及时予以纠正。

（五）建立案例指导制度的配套保障机制

1.建立案例指导与立法规范的衔接机制

正如前文所述，案例指导制度与立法规范的效力不同，一个是事实上的说服力，一个具有规范意义上的约束力，然而二者却有一个共同的目的，都是为了指引检察机关在具体办理案件时能够做到有据可循。如果能将最高人民检察院运行良好的指导性案例及时进行规则的提炼，并使之上升为立法规范，则不仅能够更大范围地发挥指导性案例的作用，而且为立法规范的制定提供了更加切实可行的现实基础，有利于实现案例指导与立法规范之间的良性互动。

2.建立公检法三机关案例指导制度的协调机制

当前，根据中央政法委精神，公、检、法三机关都有权建立各自的案例指导制度，而我国的刑事诉讼构造又是一种“线形构造”，这就可能导致检察机关在刑事案件过程中确立的指导性案例与公安机关、法院确立的指导性案例发生一定的交叉甚至冲突。因此，建立公检法三机关案例指导制度的协调机制就显得十分重要。“一方面检察机关要对发布的案例予以通报，使公安机关与法院能及时了解检察机关在某一问题上的倾向性意见；另一方面还要建立并完善案例冲突解决机制，通过沟通与协商平台，使公检法三机关在法律适用标准上达到统一”。[14]

3.完善不予参照执行时的案例报告机制

正如前文所述，案例指导虽然不具有法律上的约束力，但是不代表检察官可以随意不遵照执行，对此，《规定》第16条明确规定，“在办理同类案件、处理同类问题时，承办案件的检察官认为不应当适用指导性案例的，应当书面提出意见，报经检察长或者检察委员会决定。”这是对具体案件不适用指导性案例时要求承办人进行案例报告制度的原则性规定。但是，笔者认为这一表述有欠妥当。因为根据《规定》，指导性案例的发布主体只能是最高人民检察院，而根据第16条似乎可以得出，基层检察院的检察官如果认为承办的案件不应当适用指导性案例时，通过提出书面意见，报经检察长或者检委会决定后，就可以不再适用指导性案例了。这实际上间接赋予了基层检察院可以推翻高检院发布指导性案例的权威性。所以笔者建议应将这一条修改为：在办理同类案件、处理同类问题时，承办案件的检察官认为不应当适用指导性案例的，应当书面提出意见，经检察长或者检察委员会逐级上报至省级人民检察院或最高人民检察院作出是否同意的答复。

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