比较法视野中的八二宪法社会权条款

凌维慈(华东师范大学法律系副教授)

比较法视野中的八二宪法社会权条款

凌维慈(华东师范大学法律系副教授)*

宪法上的社会权，是指基于社会国家(福利国家)思想，为特别保护社会上的经济弱者，实现实质上的平等，而由宪法所保障的人权。作为20世纪之后兴起的第二代人权，它不同于18、19世纪时宪法对人民权利的保障只在消极地排除国家对个人生存及权益的侵害，即“自由权的基本权”，而要求国家积极地作为，建立相应的社会福利制度，并提供各种必要的服务，使人民能享有符合人性尊严最起码的生活条件，进而能够追求其人生的幸福与快乐。〔1〕参见许志雄等:《现代宪法论》(第2版)，台湾元照出版有限公司2000年版，第179页。因此，社会权是对国家请求为一定行为的权利(作为请求权)，从而区别于以排除国家介入为目的的自由权(不作为请求权)。〔2〕［日］芦部信喜:《宪法》(第3版)，林来梵等译，北京大学出版社2006年版，第242页。

我国八二宪法第42至46条明确规定了具有社会权内容的公民基本权利，理论界也基本达成共识，认为以上条款所确立的是我国公民的社会经济权利。然而对于社会权的形态和具体内容，上述条款的规定及其实现机制与一般意义上的社会权相对照有何具体表现，研究尚未达到如自由权一般深度的认识。目前，学界存在以下两种倾向性认识。

一种认为社会权是宣示性的权利，其实现取决于国家的经济发展水平和具体制度规定，衡量社会权的标准是公民享受福利保障的“量”的程度，我国近年来广泛的社会保障立法已经较好地保障了公民的社会权;〔3〕例如在中国社科院发布的《2010年法治蓝皮书》中就仅以保障的范围和程度等“量”的描述衡量经济、社会和文化权力保障现状，参见李林主编:《法治蓝皮书中国法治发展报告No.9(2011)》，社会科学文献出版社2011年版。

另一种认为社会权的权利属性取决于其司法上的可诉性，必须有审判机关对国家是否履行了保障的义务以及公民是否具有具体的权利作出判断，所以我国需要加强社会权的司法救济。〔4〕代表性的观点可见潘荣伟:《论公民社会权》，载《法学》2003年第4期;龚向和:《通过司法实现宪法社会权——对各国宪法判例的透视》，载《法商研究》2005年第4期。

然而，上述认识都未能揭示社会权权利属性的实质以及不断发展变化的景象，从而也难以对八二宪法社会权条款作出切实的判断。因此，笔者借八二宪法颁布三十周年纪念之际，试图整理归纳主要法治国家社会权的成立条件和不同表现，进而以此为观察背景，反观我国，尝试对八二宪法第42至46条的经济社会权利是否成立社会权作出判断，并分析其具体的状态和表现。

一、社会权成立的条件和表现

社会权的成立是否只要具备国家积极保障公民生活的行为以及宪法相关保障的规定即可?抑或是要以司法机关有权审查并救济此项权利为前提?如果司法救济不是必需的，那是否需要其他的条件和表现?为此，本文首先尝试从美国、日本、德国的社会权形成和发展的素材中，整理出针对上述问题的一般共识。

选取这三个国家作为参照的对象，主要基于两方面的考虑。一方面，从立宪主义的要求方面看，这三个国家都是被普遍承认具备立宪主义精神的宪政国家，〔5〕只有立宪主义的宪法才是实质意义的宪法，才能被称为宪政，其核心的理念是通过限制专断性的权力以广泛地保障人民的基本权利。社会权作为现代立宪国家中公民基本权利的重要组成部分，无论其内涵的具体表现存在何种差异，都符合立宪主义的要求，而对八二宪法社会权条款的讨论自然应在立宪主义框架内进行;另一方面，尽管这三个国家在理论上都有对社会权概念的探讨，但是宪法条文的规定上呈现出了无社会权条款、规定了“权利”和规定“社会法治国家”原则这三种完全不同的方式，在其中寻找共性，结论应更能体现一般规律，也更有价值。

(一)美国

美国宪法学界一般认为其宪法条款中并不存在社会经济权利。〔6〕See Cass R.Sunstein，The Second Bill of Rights:FDR’s Unfinished Revolution and Why We Need It More Than Ever，Basic Books 2004.罗斯福新政时期提出的第二权利法案曾包含了相关用语:“挣得足以得到足够食物、衣服和娱乐的权利”，“获得足够医疗保健的权利及实现和享受良好健康的权利”〔7〕Franklin D.Roosevelt，Eleventh Annual Message(Jan.11，1944)，Reprinted in 3 The State of the Union Messages of the Presidents 1790-1966，at 2875，2881(Fred L.Israel ed.1966).以及其他权利。虽然这些权利并没有成文法化，但从此，立法和行政上，政府的福利给付活动比重不断增加。到20世纪60年代，理论界将这类社会经济权利归纳为积极权利(positive rights)〔8〕一般权利对政府施以“消极”限制，它保护私人免受侵害，而社会和经济权利则要求政府承担“积极”义务，赋予个人获得政府帮助的权利。消极的保障具有悠久的历史，且与(古典)自由主义传统一脉相传。积极权利则是新颖的，是新政、社会民主、或许是社会主义的产物，它们被吸收进提请公众帮助的“权利”范畴。See Cass R.Sunstein，Why Does the American Constitution Lack Social and Economic Guarantees ，56 Syracuse L.Rev.1(2005-2006).或福利权(welfare rights)，〔9〕美国宪法学界除了使用积极权利(positive rights)的概念去讨论宪法上的社会经济权利外，也有一些学者使用福利权(welfare rights)这一概念进行研究，两者所指的内容基本一致，前者是从积极自由和消极自由中获取灵感，对经济社会权利进行的定义，后者则强调这类权利的福利供给属性。掀起了论证的风潮。〔10〕例如 Albert M.Bendich，Privacy，Poverty，and the Constitution，54 Cal.L.Rev.407(1966);Archibald Cox，The Supreme Court，1965 Term-Foreword:Constitutional Adjudication and the Promotion of Human Rights，80 Harv.L.Rev.91(1966);Arthur Selwyn Miller，Toward a Concept of Constitutional Duty，1968 Sup.Ct.Rev.199;Charles A.Reich，Individual Rights and Social Welfare:The Emerging Social Issues，74 Yale L.J.1245(1965);Charles A.Reich，The New Property，73 Yale L.J.733(1964).学者不断意识到政府介入市场去矫正社会问题是合理的，积极权利所保护的利益有时比消极权利所保护的利益更重要。

但法院并未如学者般激进地运用司法权审查有关积极权利的立法并给予当事人救济。在被理论界冠以福利权保障里程碑的1960年代的Goldberg v.Kelly案〔11〕Goldberg v.kelly，397 U.S.254(1970).中，美国联邦最高法院也只是在立法已有规定的情况下，为防止行政给付裁量的恣意，而要求以财产保护所应适用的正当程序条款来限制行政裁量，法院并未宣告这是一种宪法所保护的福利权，也并未就立法对具体个人应提供何种程度和方式的保障提出看法并要求其执行。20世纪60、70年代的美国处于民权运动和伟大社会〔12〕20世纪60年代，由美国总统约翰逊和其在国会的民主党同盟提出的一系列旨在保障民权、消除贫困的国内政策这一时期的总称。1964年美国约翰逊总统发表演说宣称:“美国不仅有机会走向一个富裕和强大的社会，而且有机会走向一个伟大的社会。”其后，立法上颁布了一系列法案:《民权法案》、《经济机会法》、《中小学教育法案》、《社会保险法》等，大量地增加福利供给、帮助贫困者脱离贫困解决就业、帮助年老者获得医疗补助、保障少数族裔的政治权利，推动了美国向福利国家发展的步伐。的时期，在总统和国会多数派政党推动国家增加福利开支、保障民权的社会背景下，社会各界特别是公益组织和律师援助机构都在尝试提起福利权诉讼，促使法院对此项权利作出司法救济，〔13〕See Willam E.Forbath，The Constitution and the Obligations of Government to Secure the Material Preconditions for a Good Society:Constitutional Welfare Rights:A History，Critique and Reconstruction，69 Fordham L.Rev.1821，1838-63(2001).但法院仅在相关立法存在违反平等保护、〔14〕相关的判例有1968年的夏皮罗诉汤普森案(Shapiro v.Thompson)，1970年的丹德里奇诉威廉斯案(Dandridge v.Williams)，1979年的哈里发诉维斯科特案(Califano v.Westcott)。参见胡敏洁:《福利权研究》，法律出版社2008年版，第112-115页。正当程序条款的传统争议时作出司法救济。对州立法的合宪性争议，法院还广泛使用宽松的合理审查标准，以尊重州立法，〔15〕参见胡敏洁:《福利权研究》，法律出版社2008年版，第117页。法院并未积极主动地承认福利权，〔16〕法院在Dandridge v.Williams一案中拒绝了任何主张福利津贴的宪法权利，在 Lyng v.UAW，Lindsey v.Normet等案件中否定了食物补助和住宅上的最低限度权利，在Deshaney v.Winnebago County Department of Social Services案中，法院指出，“在我们的案件中，已经认识到一般的，正当程序条款并没有赋予对政府扶助的积极权利，哪怕这样的扶助对于保障政府本身不可从私人处剥夺的生命、自由或财产是不可或缺的”，“制宪者愿意将政府义务的范围……留给民主政治过程”。也没有对立法应如何保障该项权利作出有实质内容的判决。

从司法是否能进行判断和救济的角度，学界在20世纪60、70年代，以及21世纪初有过两波讨论，集中在对于此项权利司法救济的可能性和程度的问题上。关注的核心在于这一权利保障是否可由司法来执行(judicial enforcement)，〔17〕Frank B.Cross和Mark Tushnet都曾在他们的论文中总结道，对于宪法上福利权的最大争议在于这项权利是否是可被司法执行的(judicial enforceable)。See Frank B.Cross，The Error of Positive Rights，48 UCLA L.Rev.857，Mark Tushnet，Consititutional Courts in the Field of Power Politics:Social Welfare Rights and the Forms of Judicial Review，82 Tex.L.Rev.1895.如果司法可以审查，是否可以确立最低限度保护(minimum protection)概念来严格审查和评价现有立法是否保障了最低限度的生活，并督促其立法，〔18〕这一问题主要是1970年代由学者Frank Michelman提出。See Frank I.Michelman，In Pursuit of Constitutional Welfare Rights:One View of Rawls’Theory of Justice，121 U.Pa.L.Rev.962(1973);Frank I.Michelman，States’Rights and States’Roles:Permutations of“Sovereignty”in National League of Cities v.Usery，86 Yale L.J.1165(1977);Frank I.Michelman，The Supreme Court，1968 Term-Foreword:On Protecting the Poor Through the Fourteenth Amendment，83 Harv.L.Rev.7(1969);Frank I.Michelman，Welfare Rights in a Constitutional Democracy，1979 Wash.U.L.Q.659.可否直接对立法是否实现了保护作出判断并直接规定立法机关应采取何种步骤和方式来实现保护，〔19〕Tushnet在前引注17文中提出了弱和强的两种审查和救济方式。即当立法机关不能有效地推进该权利的保障时，能否向法院提起诉求以强制该行为的实施。这些想法都涉及司法权与立法权之间的分权关系，已不仅仅是像凯利案中那样只涉及行政裁量恣意的法律控制问题或夏皮罗案中的政府援助资格是否违反平等保护的问题，显然其还未在联邦层面被法院所采纳。

然而，不可否认，20世纪30年代至今，从劳工就业到公共住宅，福利的各个领域都进行了广泛的立法和行政活动。以立法活动为例，罗斯福新政时期、〔20〕罗斯福新政是美国国会首次大量制定国家干预经济并提供福利保障的立法。国会制定最低工资和最高工时规定，出台《联邦紧急救济法》并成立联邦紧急救济署，解决失业问题。建立社会保障体系。通过《社会保险法》、《全国劳工关系法》、《公用事业法》、《公平劳动法》等法规。“伟大社会”时期，制定了为数众多的福利立法，提供了大量财政资金进行给付，以崇尚自由市场经济标榜的美国在福利开支和制度保障上并不吝啬，并且重要的是，这些措施都通过了美国式的民主程序得以保障。〔21〕以奥巴马主持的医疗改革为例，改革以增加医疗保险覆盖面等为目标，因不仅涉及未被老人和穷人医疗救助制度覆盖的群体获得医疗保险的权利，而且涉及强制个人加入保险、不允许保险机构免责、为了应付开支不得不对高收入群体征税等侵害财产自由的政府行为，因此无论从总统议员选举、参众两院法案起草辩论投票，乃至法案的违宪审查都进行了深入的辩论与博弈。参见徐彤武:《奥巴马政府的医疗改革及其前景》，载《美国研究》2010年第1期。

从政治过程来看，关于福利开支和政策的事项，无论在联邦层面还是州层面，都是议员、总统选举的重要辩论内容。从立法过程来看，由于几乎所有福利政策都与税收、预算或对私人财产权进行限制有关，因此必然属于国会立法的事项。进而，基于立法机关时常授权行政机关制定具体的法规这一事实，制度上也逐渐发展出对授权立法的控制机制，表现为从禁止授权原则到授权明确原则，以及司法上根据行政程序法对行政立法进行的严格审查的标准。〔22〕参见高秦伟:《美国禁止授权原则的发展及其启示》，载《环球法律评论》2010年第5期。可见，社会权在美国的蓝图是:公民对满足基本需要(basic need)的福利政策诉求是通过在政党竞争和选举制度的政治过程中与纳税人反对征税的主张进行广泛的斗争进入立法而被确保的，并非通过司法强制干预立法来实现的。对于通过立法程序制定的福利政策，立法本身的民主过程以及行政程序和司法审查上对授权立法的控制都在一定程度上保证了任何一项福利给付应是在法的约束下产生的，并且其具体的给付行为受到宪法上平等条款和正当程序条款的约束。

(二)日本

日本宪法上的社会权是以宪法第25条规定的生存权为基础发展而来的，一般将日本宪法第25至28条总称为社会权，包括生存权、受教育的权利、勤劳的权利和劳动基本权。

在日本战后宪法明确规定生存权等社会权条款之前，日本政府已实施了对贫困者的救助制度等一系列的福利政策，然而理论界从未承认当时存在宪法上的社会权，而普遍认为那只是一种无法律控制和救济的国家恩惠而已，即使相关措施是被法律所规定的，但获得救济者的法律地位也仅是反射的事实上的利益而已。〔23〕参见［日］村上武則「给付行政の諸問題」『现代行政法大系(第1卷)现代行政法の課題』(有斐阁、1983年)，第99页。日本政府在1929年制定了《救护法》救助贫困者，但《救护法》对于救护者的法律地位不予承认，救护申请被拒绝时，也不能申诉和诉讼。通说认为，战前的济贫行政是国家为了保持公共秩序、公共卫生、笼络贫民而进行的恩惠活动。〔24〕参见［日］原田尚彦『行政法要論』［全訂第6版］(学阳書房、2006年)，第96页。二战期间，日本的福利事业受到纳粹思想的影响，服从战时统制，由掌握国家权力的强者阶级，从国家社会的全体主义出发，在共存共荣、相互扶助的观念上，进行统制、管理。国家对贫困者的救护，取决于国家对战时社会稳定和经济秩序等的考虑，被救助者仅仅是服务于整个战时秩序的客体，其被保障的地位也是为整个国家秩序所服务的。〔25〕参见［日］渡辺洋三『土地建物の法律制度(中)』(东京大学出版会、1962年)，第411页。

二战后，日本宪法条款明确规定了生存权等社会权利，但和美国的情况类似，司法上并未承认可对社会权进行全面的救济。例如对于是否存在最低限度的保护(minimum protection)，并据此判断立法是否合宪的问题，在早期著名的朝日诉讼(1967年)中，对于法院是否可以依据宪法上规定的“所有国民均享有营构在健康和文化意义上最低限度生活的权利”直接对厚生大臣制定的生活保护基准是否满足“健康和文化意义上最低限度生活”进行审查，最高法院大法庭的多数意见持否定的态度，认为最低限度的生活是抽象的、相对的概念，对基准的判断应委任于厚生大臣进行合目的性的裁量，而不能直接依据宪法上的生存权条款对基准进行实质的审查，除非制定基准的行政机关存在滥用裁量的行为。正是这一案件的争议和判决促成了肯定审查最低限度保护立法是否达到宪法要求保护程度的“抽象权利说”理论的形成。该学说并不承认可以直接根据宪法第25条第1款来争议国家立法和行政不作为的违宪性，但肯定已具备具体立法的前提下，在针对该法律的诉讼中，允许主张该法律违反宪法第25条第1款的规定。〔26〕参见［日］野中俊彦、中村睦男、高橋和之、高見勝利『憲法Ⅰ』［第4版］(有斐阁、2006年)，第478-479页。20世纪80年代之后，在最高法院关于生存权的一系列判决〔27〕最高法院在1982年的堀木诉讼(最高法院大法庭判决1982年7月7日，民集36卷7号1235页)中采取阐明司法审查界限的方法，即通过说明生存权立法拥有广泛的立法裁量来运用宪法第25条第1款。最高法院在裁判中认为“健康、文明意义上最低限度生活”是抽象的、相对的概念，对其具体的内容的判断，要与不同时期文化发达的程度、经济社会条件、一般国民生活的状况等相联系。对于生存权的具体的立法，要根据对国家财政的情况等多方面政策的考量和判断来进行，应委任于立法机关广泛的裁量。中，尽管允许这种主张，但审查的标准相当宽松，广泛的立法裁量论被采用。除非存在欠缺显著的合理性和明显逸脱、滥用裁量权的情况，否则不应成为法院审查判断的对象。因此，正如奥平康弘所指出的那样，在承认广泛立法裁量论的情况下，“宪法第25条第1款所诉诸的权利的具体内容，宪法本身无法统一决定，而是最终由具有法律制定权的国会裁量决定”。〔28〕参见［日］奥平康弘『憲法Ⅲ憲法が保障する権利』(有斐阁、1993年)，第244页。

同时，通过立法机关的立法，大量有关贫困者救济、受教育权利和住宅权利等的福利保障制度被确立起来。例如在宪法草案在国会讨论的同时，作为社会保障基本制度的《生活保护法》就进入了国会的立法程序。对于战后急需救济的失业者和贫困者来说，该法比生存权条款更具有实际意义。1946年的《生活保护法》仅仅实施了3年半之后，在占领当局的压力下，日本政府制定了新的《生活保护法》。针对旧《生活保护法》未能确立不服申诉制度和生活保护请求权的问题，新《生活保护法》明确了接受生活保护是国民的权利，专章规定了不服申诉制度，确立了对保护请求权的法律上的救济途径。在该法案的国会讨论中，议员们达成的共识是，该法案是宪法第25条生存权理念的制度化。可见，日本与美国类似，社会权的实现更多的是通过立法程序来完成的，而其作为权利的属性虽然未得到司法的充分救济，但政治过程和立法、行政中各种体现民主和法治要素的机制同样使国家的福利行为受到了法治的约束。

(三)德国

德国则是以“社会法治国”原则确立宪法上国家履行福利保障任务的。其《基本法》第20条第1款规定:“德意志联邦共和国为民主与社会的联邦国。”第28条第1款第1项规定:“各邦宪法秩序必须符合基本法的共和、民主及社会的法治国原则。”强调国家不仅应消极地保障公民的自由，还应积极的行动，促进法律的平等和各阶级经济社会的平等。

从劳工保护、济贫政策等福利制度的发展历史来看，德国无疑是最早建立国家承担保障的代表。俾斯麦首先在德国建立起世界上第一个比较完整的社会保险制度，并建立起了较为全面的工人劳动保障制度。〔29〕参见丁建弘、陆世澄主编:《德国通史简编》，人民出版社1991年版，第421页。然而与日本类似，在二战后德国《基本法》明确社会的目标是建立在法治国之前，国家积极提供的保障被认为不受法治的约束，是一种自上而下的社会国家的保障，当然也不存在所谓的社会“权”。社会国思想最激进的代表阿道夫·瓦格纳(Adolf Wagner)提出以牺牲私人经济为代价，通过国有化建立起公有经济，充分考虑最大的效率和分配的公正。〔30〕参见郑永流:《德国“法治国”思想和制度的起源与变迁》，载夏勇编:《公法》(第2卷)，法律出版社2000年版。很多学者认为在当时君主立宪制的国家中，国家实行社会政策的目的不是在于建立一个社会法治国家，而是在于要成立一个“社会王国”，即推行“君主制之社会主义”，并不受到人权和民主的制约。〔31〕参见陈新民:《公法学札记》，中国政法大学出版社2001年版，第101页。德国在一战中遭受失败，这导致国内贫富差距更加严重，战争伤残者、失业者、妇女等处境更加艰难。不断爆发的工人、士兵起义使社会主义思想迅速传播。魏玛宪法创造的社会基本权利的规范最终被希特勒领导的国家社会主义运动所取代。对应于传统的法治国理论，“国家社会主义法治国”的概念被提出。民族、大众被置于个人之上，法治成为了形式的工具，获得福利保障的个人也仅成为了整体秩序中一个客体而已。

二战后，《基本法》制定社会法治国原则，强调将法治国原理和社会国结合起来进行把握。社会国原则是国家目标规范，拘束所有的国家权力，其通过宪法委托课以立法机关以制定相关立法义务，同时也是行政机关、司法机关解释相关立法的依据。通过宪法委托，劳工保护、社会救济、社会保险等法律相应建立起来。与美国、日本相似，德国联邦宪法法院历来拒绝人民直接援引社会法治国原则作为向国家请求社会给付的请求权基础，除非争议的事项同时涉及违反平等原则。根据宪法法院的判例，立法者对于如何保障国家给付，享有广泛的裁量空间，〔32〕相关判例和文献目录参见［德］康拉德·黑塞:《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年版，第165页注释28。关于要求国家给付的实质请求权以及与此相伴随的财政问题，法院都表示应由立法者来处理。但这种立法自由裁量完全不同于基本法之前的社会国形态，因为其受到了法治国原则的约束。一方面，根据法治国家的要求，所有的国家活动都要求有“基准和形式”。国家的授益行为也应具有稳定的“基准和形式”，并受到此种“基准和形式”的拘束。另一方面，社会国原则是与基本法上的民主制相结合的。〔33〕这是对早期开明专制时期和国家社会主义时期社会政策和体制的反思结果。基本法的民主制原理所指导的政治过程是全国国民的政治过程，使彼此差异的经济、社会势力通过参与政治意志的形成过程，达到平衡的各种利益诉求的结果。此外，重要的是，由于需要接受福利给付的人往往是弱者和政治过程中的少数派，因此不仅应明确多数派的位置，而且也要通过组党自由和多党制度保障少数派在政治过程中的位置以及多数派少数派之间变动的可能性。〔34〕参见［德］康拉德·黑塞:《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年版，第123页。议会的选举制度以及法院审判的少数意见制都是保障社会法治国家实现民主制要求的重要制度。〔35〕参见吉田荣司、「西ドイツにおける社会国家の憲法学把握」，载于『法律時报』60卷6号，第39页。

(四)小结

综上所述，无论是在宪法条款中明确使用“权利”用语，还是在宪法条款中未出现“权利”用语但理论上使用“社会权”概念的情况，社会权〔36〕此处和本文核心讨论的“社会权”用语并不是在严格意义上特指宪法具体条款上的某一项权利，而是在理论概念的层面上，综合性地泛指某一国宪法上保障的第二代人权。的“权利”属性，都不是严格意义上个人的给付请求权，而是表现为一种国家福利行为受到法治约束的状态。学理上可以归纳为:一国存在社会权的保障，一般指的是，国家积极地保障公民的福利，但这种保障不是自上而下的恩惠，也不是国家社会一元化状态下通过“奉公灭私”服务于整体利益而被附随保障的利益，而是通过受到法治所约束的国家权力行为实现。何谓法治的约束，在不同的国家体现为各种形态和具体的制度。但共同的规律是，即使公民依据社会权条款主张立法未保障其权利，司法一般也不具有对社会权立法进行如传统的自由权一样深度的审查和救济，而是更多地依赖于立法和行政过程的实现。立法和行政过程的实现受到民主和法治要素的约束，特别是选举制度、多党制、法律保留制度、授权立法的控制制度和给付行政的行政程序等各种机制的约束。当然，从量的角度上来看，在保证了上述法治的前提下，国家基于财力，以不同的理念给予保障，〔37〕例如根据蒂特姆斯(Titmuss)对福利保障模式的三种分类，可以将分配原则归纳为普遍型、互惠型、设定目标型，普遍型的覆盖范围最大，互惠型则要求与工作和付出所挂钩，而目标设定则旨在将福利转移给有迫切需求的人。参见［挪威］南纳·基达尔、斯坦恩库恩勒:《挪威福利原则与改革趋势——社会权将更具条件性?》，载《浙江大学学报(人文社会科学版)》2012年第2期。对于公民的受保障程度上来说也是非常重要的，这一问题和各国的治理理念和财政能力密切相关，从政策选择上来看，也是殊途各异。

二、八二宪法社会权条款的内涵和表现

(一)文本的层面

仅从规范上来考察，我国五四宪法就规定了各项福利权利和公民的受教育权。不过，五四宪法中所有福利权利的取得都以“劳动者”为资格要件，其规定了劳动者具有就业、改善劳动条件和工资待遇(第91条);休息的权利(第92条);在年老、疾病或者丧失劳动能力的时候获得物质帮助的权利(第93条)。此外，在第92条中明确规定劳动者享受就业、改善劳动条件和工资待遇的权利是以国家通过国民经济有计划的发展的方式实现的。

八二年宪法总体上延续五四年宪法的相关规定，分别在第42至46条规定了劳动的权利与义务、劳动者休息的权利、退休制度与退休人员的权利、公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下获得物质帮助的权利、公民受教育的权利和义务。但删除了国家通过国民经济有计划发展的方式实现劳动者权利的条文，并将在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下获得物质帮助的权利扩展至所有的公民。2004年宪法修正案在第14条增加一款作为第3款:“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”，也可视为课予了国家建立社会保障制度的义务。

针对以上规范，以教科书为代表的理论通说认为这些规范体现的是“公民的社会经济权利”，包括公民的财产权、劳动权、休息权、退休人员的生活保障和社会保障权、物质帮助权。〔38〕参见俞子清:《宪法学》，中国政法大学出版社1999版，第241页。

(二)实质的层面

既然宪法明文规定了社会经济权利，并且也有学者提出我国宪法的社会经济权利条款不同于外国宪法中生存权的“纲领性”规定，具有具体权利的法的性质，〔39〕参见林来梵:《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第221、222页。是否可认为我国宪法上的社会权已经成立了呢?这“权利”两字究竟和日本等国家的“社会权”的“权利”属性是否相同，相关规定背后所存在的社会保障机制与“社会法治国家”、“社会权”国家是否相同?对此，笔者试图以上文归纳的各国社会权成立的一般条件为参照，来考察我国宪法规范上社会经济权利的形态。

1.恩惠的特征是否仍然存在?

所谓恩惠，即受益人所获得的受益是授益人自由决定的，不受法律的保护。授益人对授益内容的改变和撤销等都不受法律的约束。其一方面表现为，在已有的具体保障制度中，被保障人的权利没有法律上的救济途径，另一方面在保障制度的制定上，公民(臣民)更无法诉求和主张国家立法保障其受益的权利。日本和德国的二战前体制中都长期存在过这种恩惠性质的福利保障制度。

我国公民在具体法律层面摆脱恩惠的地位是从法律法规上确立受益人救济权利的地位开始的。1953年政务院公布了《中华人民共和国劳动保险条例》，之后其中的具体社会保险的覆盖人员和内容不断调整，此外，通过制定各种文件，规范了其他人群和保障种类的措施。但正如该条例第31条所言:“各级人民政府劳动行政机关应……处理有关劳动保险事件的申诉”，被保障人即使存在对保险金补助金等发放不服的情况，也只能通过行政机关内部的申诉途径，未受到法律的充分保护。1990年施行的《行政诉讼法》规定了对于未依法发放抚恤金的可以提起行政诉讼，而有关社会保险、社会救助的具体规定中也陆续开始规定被保障人的司法救济权利，2010年制定的《社会保险法》也明确规定被保障人可以依法对侵害其社会保险权益的行为提起行政复议和行政诉讼。因此，在具体的法律权利层面，被保障人应已不再是接受恩惠的地位。而在农村地区，国家很长一段时期未对农业人员提供退休、医疗、失业和生育等方面的保障，无法论及受保障人的法律的权利。

恩惠是一种特权阶级对弱者的施舍。因此，在恩惠的体系里，决定恩惠内容的主体往往不是受益人。反观我国，对此问题的认识，建立在如何判断我国福利制度的决策机制上。我国现今任何一项福利制度的制定都是一项公共政策制定的过程，有着资方、劳方、纳税人和被保障人等不同利益群体和不同政策目标的诉求和博弈，单纯地由某一阶层决定或仅仅为了实现国家的目标而实施保障的恩惠形式已不存在。

2.自上而下的全体主义式保障是否残存?

日本和德国的历史经验清晰地揭示，在个人从属于国家的全体主义体制中，国家“奉公灭私”，剥夺每个私人的经济自由，而后由国家从国家的优先目的出发，将从每个私人处获得的财富进行再分配，在此过程中对私人生活实施保障，被保障人获得的只是一种附随的服务于国家大局的利益而已。

应收账款证券化这一过程需要中介机构的密切配合。而目前，我国中介机构的规模、能力及独立性都无法满足其基本要求，导致我国应收账款证券化发展缓慢、发展市场较小。

我国计划经济时代所采取的经济手段和福利保障模式具有这种“自上而下”的“国家社会一元化”的特点。在五四宪法中，实际上也对这种模式进行过肯定，其第92条明确规定劳动者享受就业、改善劳动条件和工资待遇的权利是以国家通过国民经济有计划的发展方式实现的。具体而言，每一位劳动者都是为国家工业发展目标而存在的劳动者，国家通过国有化的方式掌握全国的经济产业，并通过保障每一位国有经济中劳动者的基本生活，保证为国家工业服务的劳动力的提供。国家将所有劳动者劳动取得的财富的一部分再自上而下地分配给每一位劳动者。与此同时，从事农业劳动的劳动者被国家分配了土地生产资料，并强制性要求其从事农业生产，为工业生产的目标提供保障，以土地进行生产获得收入保障的农民也通过这种方式被动地获得了就业的保障。这种模式下的就业以及围绕就业产生的休息、退休、医疗等保障，都不是真正的社会权。

20世纪80年代市场经济体制改革以及八二宪法摈弃计划经济保障方式之后，国家和社会一元化的状态被打破，私人的财产自由逐渐受到保障，个人的择业自由也得到恢复，社会保险制度逐渐从国有单位制的模式中脱离出来，现代福利国家的保障模式建立起来，自上而下的全体主义式的福利保障基本消失。但不可忽视的是，农业人员以土地为保障的制度仍然存在，〔40〕参见凌维慈:《我国土地征用中的生存权补偿——以Z村为研究对象》，载《行政法论丛》(第7卷)，法律出版社2004年版。国家对农业人员并未建立如城镇职工一样的福利保障制度，其宪法和法律上地位仍然在延续计划经济时代的属性。

3.司法上的救济是否可能?

从美国、日本和德国的经验来看，即使存在司法审查和宪法诉讼的制度，法院一般也不直接判决支持个人要求给付的权利，对个人主张立法未实现宪法所赋予的社会权时，法院也往往进行宽泛地审查，尊重立法机关制定福利政策的裁量自由。当然并不能由这种现象推断出宪法社会权不成立，因为社会权的特殊性要求其更多受到立法过程的制度约束。

我国宪法上对经济社会权利有非常具体的规定，特别是针对年老、疾病和丧失劳动能力的人群，但从违宪审查的角度来看，法院的审查权力还未达成制度上的共识，即迄今为止我国司法权是不对宪法上的社会权进行救济的。当然，仅此标准不能对我国社会权是否成立下判断，因为社会权成立与否还取决于具体福利政策在立法、行政过程中是否受到宪法第42至46条和第14条第3款国家积极保障公民福利的理念和法治机制的约束。

4.福利政策的制定过程是否受到约束?

美国、日本和德国的制度显示，司法对社会权立法的审查保持谦抑的态度，不仅出于司法审查能力、福利和财政关系的考虑，还在于认识到司法仅应填补立法过程未实现民主程序、忽略了少数人利益诉求的漏洞。因此，政策形成的立法、行政过程受到民主、法治要素的约束是社会权成立和实现的制度基础。

在八二宪法的经济社会权利条款基础上，全国人大及其常委会、国务院及其相关部门陆续制定法律、行政法规、规章或各类文件对其所涉及的所有保障内容进行立法。例如关于劳动者的退休和医疗，2010年制定了《社会保险法》;关于物质帮助权，还制定了《最低生活保障条例》、《残疾人保障法》和《老年人权益保障法》。立法所涉及的保障项目基本全面覆盖了八二宪法社会权条款所涉及的具体权利。但在长期的立法过程中，许多领域很长时间都以行政主管部门的文件加以规定，此外，根据财政状况和政策上的考量，不少保障项目覆盖的人群和保障的幅度并不充分，还有待不断发展和提高。

问题是在这些福利政策的制定过程中，被保障的对象或者保障的需求者的诉求如何吸纳?这些福利政策的制定又受到何种机制约束呢?从法案的立项、起草和审议各阶段来看，有关福利保障的各项立法仍以传统的主管部门立项起草为主，而审议阶段也以《立法法》规定的听取意见制度来保障公众和利害关系人的参与和主张诉求，在利用选举、政党制度发挥参与的机制，特别是辩论和博弈的机制方面，还是有所欠缺。这也就会导致被保障的对象或者保障的需求者的诉求是“被发现”的，而不是主动主张的;而一项福利政策可能会涉及的各种相互联系甚至冲突的经济和社会势力无法充分进行博弈达到均衡。我国近年来的住房保障制度的设计就有此体现。在立法政策设计中，追求产业发展的利益团体占据了支配地位，以福利为内容保障房制度最终却成了兼顾住房建设投资和住房保障的畸形儿。〔41〕例如我国现在保障房主要比例是经济适用房，要求保障者通过购买的方式取得，其出发点除了考虑政府财政压力外，也是为了保证房地产业的发展。因此，德国著名学者黑塞所强调的下述论述值得认真思考:“社会法治国家的原则更多的是为彼此差异的社会与经济势力创造出一种可能性，使得它们对于政治意志的形成过程的合宪性参与，能够作为社会国家秩序形成的评判标准而发挥功效”。〔42〕［德］康拉德·黑塞:《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年版，第170页。

从立法的约束机制方面来看，福利政策的立法不受法律保留制度的约束，通过授权由行政立法后，法律程序上控制不足。我国《立法法》第8条规定法律保留事项并未规定涉及宪法社会权条款的事项。所有福利政策都会涉及的财政投入，即预算和纳税人权利等在议会民主制国家必须属于议会决定的事项，在我国也不受法律保留的限制，可以通过法律的授权或行政机关职权性立法来实现。以《立法法》对授权立法的限制以及法规审查机制来判断，制定福利政策的立法权所受到的约束就显得相当薄弱了。当然，在现今的行政立法过程中也纳入了很多听取意见的程序安排，以打开行政立法的封闭程序，但是就涉及国家财政投入、经济政策目标和人的基本生存等多项重要公共议题的福利政策，未能以制定法律的程序体现利益的综合平衡，显然无法体现社会权的民主要求。

三、结语

诚然，在宪法研究较为成熟的国家，学者们对于社会权在权利义务层面具体表现为何，仍然存在争论。〔43〕例如美国理论界对积极权利(positive right)是否存在进行的争论，参见Frank B.Cross，The Error of Positive Rights，48 UCLA L.Rev.857(2001)，日本宪法学界对宪法第25条生存权的权利属性的争议，参见［日］大须贺明:《生存权论》，林浩译，法律出版社2001年版。但是，作为社会权理念基础的福利国家思想已为大多数国家所接受，人们意识到，不受约束的自由市场经济制度将会损害人的基本生存乃至自由，而集权的共产主义式的平等福利则将以人的自由和经济的停滞为代价。因此，在制度层面，不仅国家保障公民基本生活的社会义务被写入了宪法，通过民主与法治的要求限制国家福利行为过度侵入私人领域的相关机制也被建立起来。

如果以美国、日本、德国社会权表现的共性为参照，我国八二宪法的社会权条款所规定的似乎还不完全是真正意义上的社会权。我国的社会经济权利尽管摆脱了恩惠的属性，也摈弃了计划经济体制下全体主义的保障模式，但仍然在农业人员领域残存全体主义式保障模式。国家福利保障的行为不仅不受司法机关的约束，而且在立法过程和行政过程中，也缺少保障福利诉求和经济诉求充分辩论和博弈的机制。

以这些国家的社会权制度为参照系来观察我国八二宪法社会权条款的内容，也许会受到质疑。然而，无法否认，这些国家的历史经验体现了国家福利保障活动走向法治的过程。我们不可能否定社会权的法治内涵，也不可能否定立宪主义的本质。有关八二宪法社会权条款的制度演化和学理探讨都将是今后需要继续研讨的课题。

*本文系上海市哲学社会科学规划课题“给付行政背景下中国住房保障法律制度研究”(项目号2011BFX008)的阶段性研究成果。