八二宪法与新宪法观的生成

2012-08-15周林刚清华大学法学院博士研究生

华东政法大学学报 2012年6期

周林刚(清华大学法学院博士研究生)

八二宪法与新宪法观的生成

周林刚(清华大学法学院博士研究生)

八二宪法代表着人民共和国宪法史上的一次深刻转变，对此，似乎不应提出重大的异议。但对这一转变的内涵却有必要加以澄清。这种转变不能单纯从政策学或所谓的基本路线的角度来识别，还有一个比政策或路线更为基础的形式维度。

在当下对八二宪法的研究中，特别需要强调这个更为基础的维度，以免人们过分强调现行宪法与五四宪法之间的承继关系。〔1〕例如，《战略与管理》杂志社在2012年4月14日举办的“纪念八二宪法三十周年学术研讨会”上，任建涛教授即认为，八二宪法某种意义上是对五四宪法的回归。该研讨会的文字记录稿配发的“编者按”，更是断然地认为，“八二宪法是改革史中的一件大事，标志着以经济先行的常态国家建构具有了正式的宪法基础，同时也正式开启了改革时代法制建设的大幕，设定了法制建设的合法性基础和边界。然而，这不是一次孤立、与传统彻底断裂的创新事件，而是在政治决断和根本法意义上对五四宪法甚至《共同纲领》的一种结构性的回归。”来源:http://www.cssm.gov.cn/view.php?id=32464，2012年8月20日访问。事实上，尽管可以有所保留，但八二宪法开启的，是全新的宪法史。

这个基础的形式维度由若干不同的要素构成。本文将依次讨论如下几个方面:首先是宪法条文的形式品性，其次是共同体成员的特质，最后是权威渊源的转移。这些具有根本意义的形式的元素所结合成的整体可以被称为“宪法观”。

因而“宪法观”并非任何人有关宪法的任意的意见或观念，无论此种观念的内容具有如何重要的意义。与此种流俗的宪法观相对，本文所使用的“宪法观”涉及的乃是宪法与共同体及其成员之间的相互关系。作为观念性的事物，它并非均匀分布在成员的意识之中。它悄无声息地从旧事物中孕育成形。对于部分观察者来说，这个宪法观是一直如此且理当如此的，而对于另一部分观察者来说，它根本就不曾被意识到。然而，宪法文本的嬗变已经透露了它的讯息。在这个意义上，人民共和国宪法史中的那个重大转变，可以被标识为新宪法观的生成。

一、宪法条文的形式品性

为简便起见，对于新旧宪法观的对比将主要围绕五四宪法和八二宪法进行。对这两个宪法文本来说，大部分的条文在形式品性上似乎并无差别。但是，仍然有部分条文可以用来辨别两者的不同，其特质还可用以界定两个宪法文本总体的品性。

五四宪法总纲的部分条文具有一种特殊的性格，值得细加探究。

例如，其第5条如此表述:“中华人民共和国的生产资料所有制现在主要有下列各种:国家所有制，即全民所有制;合作社所有制，即劳动群众集体所有制;个体劳动者所有制;资本家所有制。”“现在主要有”这个表述标明了这部宪法的某种时间意识。在七五宪法和七八宪法中，这种时间意识延续了下来，〔2〕参见七五宪法第5条(“现阶段”)、七八宪法第5条(“现阶段”)。单纯从这种暂时的时间意识上讲，这并不是我国宪法的特色。美国宪法中同样有类似的时间向度，但两者之间的差别也是显而易见的。但在八二宪法正文中却消失了。甚至在八二宪法的序言中，类似具有过渡阶段意味的时间意识也不存在，〔3〕这是就基本经济制度的方面说的。八二宪法当然仍然在序言中明确表达了暂时性的时间意识:“但是阶级斗争还将在一定范围内长期存在”。直到1993年的宪法修正案，才增加了“社会主义初级阶段”的表述。

五四宪法的第5条需同它的第8、9、10条配合起来看。根据第8条至第10条，国家将采取特定的政策来改造农业、手工业的个体所有制和资本家的所有权。第10条并明确规定，国家最终将“逐步以全民所有制代替资本家所有制”。这当然是过渡时期总路线在宪法上的反映，但这却塑造了五四宪法特殊的性格。第5条在这个文本中实际上被从内部瓦解和否定掉了，而且这一否定具有这样的性质:宪法的第5条本身并无任何独立的规范意义，相反，它成了附着于历史事实的元素。因此，在相关的问题上，人们其实无法提出现实违反宪法的主张。这个条文并非监督事实，而是相反，是事实决定这个条文的存废。在这个意义上说，五四宪法在某种程度上无需正式的修正或废止程序，就可以在历史进程中自动退出历史舞台。与之相对，八二宪法相应条文的表述却完全没有这种特征。尽管八二宪法通过之后的实际历史仍然存在事实先行的做法，但产生了某种有关违宪的意识。〔4〕宪法学界有关良性违宪的讨论很大程度上就是围绕所有制形态改革展开的。究其原因，根本上还在于八二宪法的表述具有某种“信条”(doctrine)的外观。

不同的法条形式，表达的是法条与行动者之间的不同关系。为了说明这一点，我们可以暂时引入一对分析工具:命令与指南。〔5〕这里对“命令”与“指南”这两个术语的运用是操作性的，而不是表示它们必然具有我们这里给它们界定的特征。需要说明的是，我们这里没有遵循惯常的做法去做“纲领性”的文章，原因在于，纲领性本身是一个需要解析的概念，无法用它来说明宪法的特质。这一点不因领袖人物使用它的事实而改变。关于纲领性概念的分析，参见翟小波:《论我国宪法的实施制度》，中国法制出版社2009年版，第三(一)部分。命令形成的是命令者与服从者之间的关系。在法的层面上，这个命令者就是命令的内容本身。而指南建立的其实是遵守指南的人同实际事物之间的关系。换言之，指南的本质是一套工作方法，它的说服力在于“合用”。实际事物本身比指南更为根本，并且从逻辑上说，实际事物的逻辑优先于指南提供的操作规则。毛泽东在《关于中华人民共和国宪法草案》的讲话中，概括了五四宪法草案原则性和灵活性相结合的特征。〔6〕《建国以来毛泽东文稿》(第4册)，中央文献出版社1990年版，第502-504页。实际上，在毛泽东看来，并没有什么事物是可以“固定下来”的。〔7〕参见［英］麦克法夸尔:《文化大革命的起源·第一卷:人民内部矛盾1956-1957》，河北人民出版社1989年版。“灵活性”与此相适应，它所意味的正是对实际事物状况的适应性。就此而言，五四宪法类似一种社会理论。理论既是对事实的观察，也是对行动的指南。

八二宪法的相应条文，在其最初通过时即更接近命令的品格。我们在八二宪法的序言中仍然看不出某种永恒性。〔8〕关于宪法在时间上的永恒性，参见［美］雅法:《自由的新生》，谭安奎译，华东师范大学出版社2008年版。相反，在1993年修宪之后，“初级阶段”的概念带来了尽管是长期、但也仍然是暂时的时间性，原来文本中那个“今后”一词所传达的面向未来的、未受限定的特征被消除了。然而，宪法正文却一贯地保持了那种无时间性。它的条文不再是一套工作方法，而是表现为“前提”。指南以事物为前提，命令则是作用于事物的行为的前提。宪法修正案这一形式更进一步强化了八二宪法的这一形式品格。从理论上的可能性看，事实已经不再能够废弃任何一个宪法条文。这一点和五四宪法形成强烈的对比。可以说，从五四宪法到八二宪法，是从指南到命令的变化。更确切地说，是作为规范的宪法的诞生。

二、共同体的特质

五四宪法作为过渡时期宪法，不仅在所有制形态上具有暂时的和多样的特性，而且在这些不同的所有制形态之间，存在一种评价上的等级秩序。比如第8条第3款规定:“国家对富农经济采取限制和逐步消灭的政策。”第10条第1款规定:“国家依照法律保护资本家的生产资料所有权和其他资本所有权。”但是第2款接着规定:“国家……逐步以全民所有制代替资本家所有制。”无论从用语上看(对富农是逐步“消灭”，对资本家是逐步“代替”)，还是从实际的政策看(对资本家是“赎买”，这是农村当中的农业改造所没有的)，这些规定都说明了不同的所有权具有不同的价值等第，具有不同的应受保护程度。究其实质，则这些不同的所有权表现的是富农与资本家之间在评价上的等级关系，而这两个成分在与工人和农民相比时，又是更低下的。

在五四宪法上，这种等级关系还不是最为根本的。五四宪法第85条规定:“中华人民共和国公民在法律上一律平等。”这个条文和八二宪法第33条第2款的表述似乎是一样的。但是，这表面上的相似，背后却有以下两个重大的差别。

其一，五四宪法宣告公民在法律上一律平等，却不像八二宪法那样明确界定了公民资格的条件。从五四宪法的条文本身，我们竟然不能得知根据什么条件，某个个体是否具有公民身份。

其二，与此相关的另一点是，五四宪法第19条第2款规定:“国家依照法律在一定时期内剥夺封建地主和官僚资本家的政治权利，同时给以生活出路，使他们在劳动中改造成为自食其力的公民。”据此，共同体的成员被划分为公民和非公民两个部分。“平等”处在这两个不同部分的对立语境之中。这一点当然从《共同纲领》开始就是如此。追溯《共同纲领》，或许可以让我们更清楚地看到“公民”概念与“人民”概念之间的联系。在《共同纲领》中，“国民”是一个包括人民和敌人在内全部共同体成员的概念。“人民”则是指其中的一部分。《共同纲领》规定“中华人民共和国人民依法享有选举权和被选举权”。根据周恩来对《共同纲领》的说明，这里的“人民”排除了官僚资产阶级与地主阶级。这些部分在得到改造之前，不属于人民，不享有完全的公民资格。这正如毛泽东在《论人民民主专政》中说的，选举权只给人民，“不给反动派”。把五四宪法和《共同纲领》对照起来看，五四宪法上的“公民”概念，承袭的是《共同纲领》中的“人民”概念。因此我们可以说，五四宪法上公民与非公民的对立以及公民在法律面前的“平等”，是在人民与敌人对立的框架下成立的。

一言以蔽之，五四宪法上公民“平等”原则的基本要点是:部分国民被剥夺完全公民权，只在部分国民中间实行平等、民主。这与阶级统治的学说是一致的。虽然在八二宪法上，仍然有类似的阶级话语存在;甚至在国体的表述上，八二宪法使用了“专政”这个表述，而五四宪法反倒没有。但是，八二宪法的平等条款却不再有这种内涵。我们在有关五四宪法平等条款的解释上，没有发现后来在解释八二宪法的平等条款时所使用的那种方法。〔9〕关于五四宪法平等条款的解说，参见彭真:《公民在法律面前人人平等》，载彭真:《论新中国的政法工作》，中央文献出版社1992年版。官方教义对八二宪法平等条款的解释说:法律面前人人平等是适用法律上的平等而不是立法上的平等。其认为，我国宪法的规定一直将平等限定为法律适用而非立法的平等，其理由主要是说公民当中还有人民和敌人之分。但这个观点是错误的，正如前文所分析的，五四宪法上的公民承袭的恰好就是“人民”概念，而且它的具体条款也明确把不享有政治权利的非公民排除了出去。〔10〕参见许安标、刘松山:《中华人民共和国宪法通释》，中国法制出版社2004年版，第112、113页。其理由是公民内部尚有人民和敌人的区分。敌人是不能给予平等的立法权的。与之相对，对五四宪法的平等条款之所以无需这样费心辨别法律适用上的平等和立法上的平等，正是因为五四宪法上的公民已经排除了敌人。因此，五四宪法上的平等可以直接理解为适用和立法上的平等，只是其平等是人民内部的平等。而对于五四宪法下的全体国民而言，既谈不上立法上的平等，也谈不上法律适用上的平等。那个不属于公民的部分并不能平等适用一切法律。有关选举的政治性法律对他们本来就是不适用的。

在表面上看来，对平等的含义的区分是现行宪法对人民共和国国体教义的贯彻，是民主专政话语的单纯延续:它承认作为统治阶级压迫工具的国家观，承认部分公民(无论其数目有多小)被排除在完整的公民权范围之外。但是这一解释却包含了意想不到的理论后果:由于那部分享有完整公民权的公民，也要和被设想为不享有完整公民权的公民遵守同样的法律(此即所谓的法律适用上的平等)。

因此，这一解释就假定了那个立法的部分所制定的法律，虽然是从自己这个部分的“意志”(人民的意志)出发的，得出的结果却是全体适用的。更明确地讲，这里具有革命性的思想就在于:立法者与守法者共同遵守订立的规范，这似乎意味着共同体中进行立法的那个部分所依据的原则，实质上就是全体人的平等。换言之，“统治阶级”实际上已经采纳了康德的绝对命令:要这样来行为，仿佛你的行为是所有人的法则。在这个形式的意义上，统治者与被统治者以某种曲折的方式实现了其同一性。

在阶级划分的政治和阶级区分的话语之下，在它的底层已经铺设了另一层次的普遍同质地面。八二宪法篇章结构的调整和2004年人权入宪，为观察这一点提供了另一个具有启发性的视角。

八二宪法与之前几部宪法在文本上的一个重大差别是篇章结构的调整。它把公民基本权利这一章提到了国家机构之前。这当然是总结历史教训的产物，它表达了执政者尊重公民权利的良好意图。但这个出于历史经验教训的举动，不经意间彻底端正了整个宪法的政法逻辑:宪法第一章总纲本质上是中国人民对自身政治身份的自我界定。这一点不但从关于政体、国体的条文来说是如此，其他所有的原则，也都可以理解为作为政治身份的人民进行自我理解的各种特征和要素。

为此，我们可以说在第一章人民出场，亮明了政治身份。而第二章是公民身份，第三章是国家机构。按照宪法的规定，人民是通过人民代表大会也就是通过国家来行使权力的，人民要存在于国家之中。但这中间必须有一个中间环节，人民首先要实现身份上的转换，从人民转化为公民，也就是从政治的转化为法律的。这正是第二章规定“公民”基本权利的原因所在。顺理成章的是，我们看到，第三章规定的以人大为中心的国家机关体系，是以公民这个法律身份为基础而构建起来的，因为选举权是按照公民身份平等地分配的。所以，一个基于历史教训的体系变动，整个地理顺了宪法文本上的逻辑关联。

我们说是理顺了关系，而不是重新建构了关系，因为即便五四宪法的篇章顺序不同，其中内在的逻辑关系却仍然是一样的。理顺了关系有一个好处，那就是它能帮助我们看清其中的问题。如果说人民这个政治身份首先要转成公民这个法律身份，然后通过公民身份建构出政治国家，那么这个转化的前后，人民与公民的外延应当是一致的。五四宪法就是如此。它的公民在外延上就是排除了敌人的。但是八二宪法却遇到了某种难处。按照前文引到的官方教义，公民当中尚有人民与敌人的区分，而敌人是不应当有平等立法权的。但是八二宪法明确规定了公民的平等权包括平等的选举和被选举权。也就是说，在法律上，公民平等地具有成为立法机关一员的资格。这如何与排除平等立法权的教义相协调呢?更进一步，宪法关于国体的规定明确坚持了阶级理念，这样“人民”的内涵与“公民”的内涵就是不同的，并且这种内涵的不同，暗含着外延上的差异。

2004年的人权入宪更鲜明地凸显了上述困难。有关国家尊重和保障人权的条款没有出现在序言中，也没有出现在总纲中，却出现在关于公民平等的条文中。这在体系上意味着人民的政治身份在转化成公民的法律身份之时，还把共同体的成员理解为具有普遍意义的人。这在第一章和第二章之间植入了更深的裂痕。

但是上述两个裂痕可以从积极的方面来理解。八二宪法的“专政”可以类比为某种“开明专制”。它表明了统治阶级的包容性。也就是说，工人阶级以及工农联盟试图把共同体的全体成员都吸纳到自身之中。其吸纳的具体而历史的方法，正是它自身转化为一个康德式的立法者。

这个康德式的立法者与我们在第一部分已经阐明了的宪法条文品性的变化结合在一起，进一步界定了八二宪法的新特质。那就是宪法作为具有最高效力的法律，拥有相对于共同体而言的普适意义。而一种普适的法则意味着它不再是可操纵的权宜之计。〔11〕关于普遍法则之不可操纵性，参见［德］哈贝马斯:《在事实与规范之间》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2003年版。

三、权威渊源的转移

五四宪法有一项为此后几部宪法都不具有的制度设计，那就是“最高国务会议”。这一特殊的制度安排在宪法学研究中未曾受到足够的注意。〔12〕专题论文参见李林:《最高国务会议组织结构及其功能探析》，载《中共党史研究》2005年第1期。而这项制度的存废，其实透露出极为重大的宪法学信息。

五四宪法第43条规定:“中华人民共和国主席在必要的时候召开最高国务会议，并担任最高国务会议主席。”“最高国务会议由中华人民共和国副主席、全国人民代表大会常务委员会委员长、国务院总理和其他有关人员参加。”“最高国务会议对于国家重大事务的意见，由中华人民共和国主席提交全国人民代表大会、全国人民代表大会常务委员会、国务院或者其他有关部门讨论并作出决定。”

关于这一条的起草经过，有两点需要说明。第一点，五四宪法草案(初稿)1954年3月18日、19日讨论稿对该条的内容曾提出两个方案，一个方案是:“在必要时召集中华人民共和国副主席、国务院总理和其他有关人员举行最高国务会议”;另一方案是:“在必要时召集有关人员举行最高国务会议。”毛泽东在前一个方案边上写了“较妥”二字。最后通过的宪法文本采纳了这个意见，并且把全国人大委员长也明确列入被召集的对象。第二点，关于国务会议这一条中的第三款，也是毛泽东提出的。毛泽东在宪法草案油印打字的第一次修正稿上写明“主席有交议权，最高会议决议的性质”。〔13〕以上材料参见《建国以来毛泽东文稿》，中央文献出版社1990年版，第454、458页。

提示这两点是为了说明对这个会议的设计与毛泽东具有个人的联系。在宪法起草的时候，已经明白无疑的一点是:中华人民共和国主席非毛泽东莫属。〔14〕许崇德:《中华人民共和国宪法史》，福建人民出版社2003年版，第326页。所以，对这个会议的设计带有对毛泽东角色的设计的意味。从条文上看，这个最高国务会议并无决定之权，有的只是经过讨论形成意见之后的建议之权，因此是国家主席的“虚权”。但是实质上，这个会议由主席召集、规格如此之高，具有很大的权威性和实际的影响力。〔15〕许崇德:《中华人民共和国宪法史》，福建人民出版社2003年版，第328页。这一点，在共和国史上可以得到具体的说明。

强调这个会议在性质上虚、在实质上实，本身并不能加深我们对问题的理解，但却指明了理解这个问题的方向。一个理论上“虚”的职权，却能发挥实际上“实”的影响力，这说明这种影响力或权威性并非为这一职权本身所固有，而是为行使这项权力的人格所拥有。更具体地说，它的权威来源于毛泽东个人的权威。继毛泽东之后，刘少奇也主持过最高国务会议，但是其影响力却无法达到毛泽东主持的会议的程度。〔16〕参见李林:《最高国务会议组织结构及其功能探析》，载《中共党史研究》2005年第1期。

最高国务会议在宪法架构中的特殊位置，进一步说明了它的权威意义。根据五四宪法第43条的规定，最高国务会议的参加者，涵盖了全国人大、国务院以及其他有关人员，也就是说，最高国务会议具有协调各个国家机关甚至一切政治力量的功能。换言之，最高国务会议在某种意义上统合了五四宪法设计的国家体系。这样，它的权威性起到的实际上是统合国家体系的作用。

如此一来，各个国家机关自身的权威一方面既依赖于宪法的授权，另一方面却又以某种方式与国家主席的人格联系在一起。从这个角度说，五四宪法本身容纳了具体人格的卡里斯玛，政治行为的权威性也就有了卡里斯玛的根源。

人格的卡里斯玛随着具体人格的死亡而消逝。“文革”中毛泽东的卡里斯玛无需赘述。这里或许需要解释七五宪法的设计。七五宪法不设国家主席，但却在正文里明定“全国人民代表大会是在中国共产党领导下的最高国家权力机关”。毛泽东则一直担任党的主席。这或许能够说明卡里斯玛权威继续存在于七五宪法之中。

八二宪法在制定之时，仍然有具有类似魅力的领袖人物存在，但是，在宪法设计上却并没有继续五四宪法上这项独特的制度安排。这是明智的做法。因为领袖人物的生命有限，而卡里斯玛也无法常规地继承。〔17〕关于从卡里斯玛统治在人民共和国向法理型统治转变“沙盘推演”，参见许章润:《中国不如训政初期》，载许章润:《现代中国的国家理性:关于国家建构的自由民族主义共和法理》，法律出版社2011年版。但我们需要问的是:如果最初统合这个国家的卡里斯玛消逝了，那么权威的来源转移到哪里去了呢?组织比个人长久。所以，它可能转移到作为整体的执政党之中了。某些对八二宪法的研究似乎就是这么认为的。〔18〕参见陈端洪:《“中国人民在中国共产党的领导下”——中国宪法的根本原则及其格式化修辞》，载陈端洪:《宪治与主权》，法律出版社2007年版;陈端洪:《论宪法作为国家的根本法与高级法》，载陈端洪:《制宪权与根本法》，中国法制出版社2010年版。

但是，执政党的权威性需要具体地予以分析。粗略地讲，作为执政党，中国共产党的权威建立在两个来源之上:一个是认识论的来源;一个是政治的来源。认识论的来源表现在宪法序言中的社会主义叙事之中。它指的是党作为掌握了科学认识论的组织，能够认识历史及事变的规律，并且已经认识了总的规律。政治的来源指的是执政党是人民的历史“选择”以及宪法上确立的选举政治“同意”的对象。它表示执政党的地位是人民意志决定的。对这两个来源的需求出现在一切现代的政治治理之中。差别在于两者的组合方式，关键看的是哪一个来源具有优先性。虽然可以强行主张两者并重，但这两个来源在理论上存在一定的紧张关系:假如认识论的来源即真理是可以保证的，那么政治的来源即人民的意志在重要性上就降低了(其重要性将仅仅是个策略问题而不是原则问题);假如认识论的来源并无确切的保证，那么政治的来源的重要性就升高直至成为首要原则。

历史地来看，两者的统一曾经是通过领袖的卡里斯玛实现的。但在卡里斯玛之后呢?无论如何，八二宪法给出了某种答案，答案就藏在序言的最后一段:“本宪法……是国家的根本法，具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”与之相对的是，五四宪法只将宪法的这种最高性覆盖到“一切国家机关”(第18条)。〔19〕七五宪法和七八宪法在另一种意义上把党的权威建立在宪法的基础上。七五宪法除在正文中规定党的领导核心地位(第2条)、党对最高国家权力机关的领导外(第16条)，还规定公民的基本权利义务是“拥护中国共产党的领导”(第26条)。七八宪法仍然保留了关于公民拥护党的领导作为基本义务的规定(第56条)。因此，即使是对党的地位的证明，如今也是通过诉诸宪法来进行的。〔20〕前引陈端洪著作对中国共产党的领导作为宪法第一根本法的论证，本质上是宪法论证，以宪法的权威为前提。在这个意义上，即使是作为单纯的授权规范，宪法也已经是道成肉身的基础规范。〔21〕参见［奥］凯尔森:《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第130、131页。