软法之治:社会管理创新的新路向

孙成刚

(郑州华信学院基础教学部，河南郑州 451100）

一、社会管理创新

目前我国的社会问题呈现明显增加趋势，诸如阶层群体冲突，数以亿计东西部地区之间、城市与农村之间人口流动，互联网信息的传播与扩散，维权意识的逐渐增强等引发的社会问题层出不穷。过去总认为发展慢了不行，现在看来，发展快了问题更多、更棘手、更复杂。社会急剧转型，矛盾集中凸显。其中既有价值观念荡然而去，新生社会共识尚未成型的原因，又有社会失范引发的社会风险陡然增加的因素。在此语境中，人之行为将自以为是、肆无忌惮切不可预期。既得利益者信奉赢者通吃，自鸣得意而目无法纪;弱势群体则绝望无助，甚或放弃生的希望铤而走险。诚信缺失，道德滑坡。当信任出现危机、真相悬而未决之时，谣言便由是而生，恐慌于是降临人群、动荡可能席卷社会。近一段时间的“军车进京”、“北京枪声”的谣言，不就是凡此种种现象的一个注脚吗?

没有社会的稳定，谈何经济的发展，社会的进步!面对纷繁复杂而又变动不居新的社会现象，曾经很管用的传统的社会管理模式与管理方法越来越显得力不从心。如何在新历史背景下，有效地规范社会行为、解决社会问题、化解社会矛盾、协调社会关系、促进社会公正、应对社会风险、保持社会稳定，社会管理创新便成了不二法门。于是，2004年在党的十六届四中全会上，“加强社会建设和管理，推进社会管理体制创新”被提了出来。2007年的十七大报告又把“建立健全党委领导、政府负责、社会协同、公众参与的社会管理格局”纳入更完备的体系性框架之中。2009年底全国政法工作电视电话会议上，又把社会管理创新作为“社会矛盾化解、社会管理创新、公正廉洁执法”三项重点工作的组成部分之一，摆在实务界和理论界面前。社会创新管理的适时提出，反映了我国经济社会发展在面临复杂多变的新问题、新形势下社会管理活动的紧迫性和新路向。

一般认为，社会管理是政府职能的重要组成部分，但是，广义上的社会管理又不限于政府的社会管理职能，它还包括其他主体以及社会自身的管理。作为政府职能之一的社会管理，是指国家通过制定一系列社会政策和法规范，对社会组织和社会事务进行规范和引导，培育和健全社会结构，调整各类社会利益关系，回应社会诉求，化解社会矛盾，维护社会公正、社会秩序和社会稳定，维护和健全社会内外部环境，促进政治、经济、社会、文化和自然协调发展的一系列活动以及这些活动的过程。广义上的社会管理则是多元主体以多样化形式进行的上述活动以及这些活动的过程。［1］而社会管理创新则包括管理观念的创新、管理主体的创新、管理方式的创新、管理环节的创新、管理手段的创新、管理制度的创新。所以，社会管理创新，是指在现有社会管理条件下，运用现有的资源和经验，依据政治、经济和社会的发展态势，尤其是依据社会自身运行规律乃至社会管理的相关理念和规范，研究并运用新的社会管理理念、知识、技术、方法和机制等，对传统管理模式及相应的管理方式和方法进行改造、改进和改革，建构新的社会管理机制和制度，以实现社会管理新目标的活动或者这些活动的过程。社会管理创新既是活动，也是活动的过程，是以社会管理存在为前提的，其目的在于使社会能够形成更为良好的秩序，产生更为理想的政治、经济和社会效益。［2］社会管理创新是社会管理完善和发展的引擎。是一个社会系统工程，唯有在法规范和制度支撑下，才能使各要素之间相互联系，相互影响，共同作用于社会事务的管理。所以，完善社会管理创新的制度建构，用法规范和制度来规范引导和促进保障社会管理及社会管理创新，以推进社会管理创新健康发展，形成解决问题和创新发展的长效机制，是各项工作得以富有成效开展的基本保障。但是，我们又不得不承认，法律的滞后性与稳定性，在面对社会管理创新纷繁复杂的现实时，其作用的局限性便显露出来，这似乎有成了依法治国，建设社会主义国家的硬伤。欲破解这一困局，须把软法之治作为社会管理创新的新路向。

二、软法之治

(一）软法的产生

法国学者Fmncis snyder曾对相对于硬法(hard law）而言的软法(soft law）下过这样一个定义:“软法总的来说是不具有法律约束力但可能产生实际效果的行为规则”。［3］一般认为，软法渊源主要包括:政法惯例、公共政策、自律规范、专业标准以及弹性法条。［4］软法这一概念最早出现于国际法研究领域，后来才发展到国内法的研究视野中。国外学者用软法作为研究欧盟法的一个基本分析工具。在西方，诸如美国、英国、德国、日本、澳大利亚等国家的学者，对软法现象的研究正逐步加强，基本上肯定了软法在社会管理中的地位和作用。在我国，对软法研究只是近几年的事。2005年底，北京大学率先成立软法研究中心，罗豪才教授担任中心名誉主任，并聘请了近40位兼职研究员。从此对软法的已经才正式在中国铺展开来。

目前，学界对软法研究尚不深入。一般认为，软法具有以下特征:首先，软法是一种规范，是一种行为规则。其次，软法的根本特征是不具有法律约束力，不可以由法院强制执行。以软法为代表的这些新的治理方式，意味着行政法作用的发挥将“越来越依赖于不以法院为中心的、只保留很少司法资源的结构”。［5］著名学者姜明安认为，软法亦法。因为软法规范人们的行为，规范社会关系;从而是人们的行为规则;软法不是对人们的内在心理，而是对人们的行为具有约束力，从而这种约束力是外在的;软法是一定人类共同体通过其成员参与、协商方式制定或认可的，从而其内容具有相应的民主性、公开性、普遍性和规范性。［6］

从1997年党的十五大依法治国方略的提出，到1999年“依法治国，建设社会主义法治国家”入宪，中国已经走上了法治化道路，依法治国、依法行政早已深入人心。这里的法，通常所指的是“由国家制定或认可，由国家强制力保障实施的”硬法。随着社会现实的纷繁多变性与传统硬法的稳定滞后性交织冲突的日益增加，公共领域中有些问题单纯使用传统强制方法解决问题已成为不可能，特别是在大力提倡社会管理创新的今天的大背景中。于是软法的作用便凸显出来了。在我国当前社会急剧转型期，各种新的社会关系迫切需要法律调整，而国家法律(硬法）供给却严重不足，甚至经常出现适用硬法无法解决现存问题的新情况。而软法应运而生并快速发展，填补了硬法调整社会生活的诸多空白。

(二）软法的社会作用

法作为一种社会关系的调节器，理应根据社会关系的复杂化程度来选择强弱有别的法律规范，否则不但难以收到良好的社会治理的效果，而切使社会关系陷入混乱之中，与管理者的初衷大相径庭。在我国“依法治国，建设社会主义法治国家”的语境中，我们要建设法治国家，特别是法治社会，硬法当然须倚重，同时软法愈显得不可或缺。较之硬法，软法可以通过利益诱导、羞耻感、谴责、互相模仿和社会压力等方式起作用，而且软法的形成的主体是多元，是一种分散化的公共治理模式，体现了自制与民主的精神。软法现象是市场经济、民主社会、法治国家的产物，它契合了经济社会、社会管理的新发展和新诉求，而社会管理创新也在呼唤软法之治。

现代法治当寻求更多协商、更少强制、更多民主、更高自由。软法治理的理念也正是基于此。一方面，软法规范在数量上远超硬法规范，从法律、法规、规章，到国家机关制定的其它规范性法律文件，再到社会组织、公共团体制定的自律、自治的行为规范，软法几乎占据了法律体系金字塔的塔基部分。另一方面，软法规范在功能上可以弥补和矫正硬法的空白和不足，从而大大拓展法治化的疆域，使依法治国真正做到有“法”可依。由于软法规则具有渊源多种多样，表现形式不拘一格，协商成本低，内容具有拘束力等特性，因此，我们要在软不法违背自由、公平等基本法律价值的前提下，最大限度地尊重软法灵活、协商、主动纠错等方面的价值，使其优势得以淋漓尽致地发挥。罗豪才等学者也认为，软法的多样性、灵活性、不断变动性能够在很大程度上起到补充硬法的作用，而软法还可以增强参与主体，特别是被硬法所忽略的那部分的主体意识。软法关注的是就某个问题达成共识，而将其约束力留待将来再进行协商和讨论。软法的运用往往能够就某项经济和政治僵局达成妥协。［7］

三、软法治理之于社会管理创新

近年来，在社会管理领域，行政主体与行政相对人之间、管理者与被管理者之间，矛盾与纠纷层出不穷，突发事件此起彼伏，有时甚至激化成局部的暴力冲突，就连一些地方尝试人性化柔性执法也不被买账，社会的和谐局面遭到了巨大的破坏。此中原因不外乎善意的管理目的与刚性的管理手段之间的悖谬，管理者主观臆断及方式的简单粗暴。这种摩擦的加剧，助长行政管理武断专横，造成不必要的矛盾与对抗。这里面，固然有诸多人为因素，但软法机制的或缺不能不说是一个巨大的潜在因素。迅速发展的软法能很好地应对现代社会关系和事物的多样性、复杂性、变动性，应对经济和科技的迅猛发展，新事物的层出不穷。

依法治国必然要求在社会管理领域的依法而治，但社会生活的易变常常会导致立法机关制定的法律跟不上社会发展的脚踪。基于安定性和权威性的硬法，又不能频繁修改。基于当代法治观念，面对硬法的失范，总不能重操人治传统，炮制出什么类似“良性违宪”的理论来吧。而软法因其内容的灵活性和制定、修改程序的简便性为解决或缓和硬法的这种困境提供了可能性。运用软法来克服硬法适应社会生活的迟缓、僵硬的弊端，提高法对社会发展变化的适应性，大而言之，是依法治国的需要，微观上看，软法之于丰满的易变的社会生活，游刃有余之间，能最大限度地满足人们追求自由、自主、自治的愿望。

软法之于社会生活，其作用已成共识。但这里须澄清两点，一是倡导软法之治，绝非否定或淡化硬法的作用和功能。事实上，离开了硬法，法治国家、法治社会的建设是不可想象的。离开了软法之治，法治建设将是残缺的，不完善的。“软硬兼施”方是成功之道。这里强调软法的作用，主要是基于软法一贯被忽略被虚置之故。二是对待“泛软法主义”的问题。针对目前学界对软法概念认识上的偏差，姜明安教授不无忧虑地指出了“泛软法主义”的三点危害:其一，将所有非硬法的规则、政策、命令、指示，乃至一些潜规则都归人软法，可能危害法治，导致人治。因为如果将领导人的命令、指示等都打上“法”(尽管是软法）的标记，就很可能为其以言代法、以言废法的行为提供合法的根据，使法治名存实亡。其二，“泛软法主义”可能危害民主，导致专制。前已述及，法的重要特征之一是体现共同体成员的意志，这就要求法的制定必须有共同体成员的参与，软法尤其应是全体成员或其代表协商的产物。如果我们将未经任何民主程序制定出来的规则均认定为法(软法），必然会助长专制，危害民主。其三，“泛软法主义”将所有现行规则(正义的和非正义的，显规则和潜规则）合法化，可能导致人们的价值观念混乱，进而导致社会秩序混乱。［8］看来，恰当准确定位软法，是有效制定软法和社会管理创新在运用软法治理过程中能富有成效的必要前提。

社会管理创新是一种具有高度自主性的创造性活动，依赖于不同思想、意见和利益诉求的相互交流和撞击，依赖于开放性、自由交流、容忍不同观点的环境，更依赖于相关各方全方位参与管理、决策或者提出合理化建议。这是社会管理创新的重要规律性特征，在推进社会管理创新中要予以最大限度的尊重。［9］而软法在运作过程中所体现的理念恰恰暗合了社会管理创新自治、自主、参与、尊重、合作等理念。社会管理创新始终贯彻“以人为本”，强调将“国家尊重和保障人权”的宪法规范及时、准确地落实到各类法律、法规和制度中，这其中当然包括软法规范。社会管理创新，要求在切实实现社会公共利益的同时，尊重各方利益诉求，注重服务意识，和谐社会关系。软法治理在落实社会管理创新过程中，在和谐社会的构建中，愈来愈体现出两者的旨趣的趋同。可以毫不夸张的说，软法之于社会管理创新已经不可或缺。我们知道，在社会管理创新的路径选择中，制度创新首当其冲，而制度创新中，谁能否认软法之治必然蕴含其中呢?

当前，纵观世界各国，“和谐”成为世界性的期望和诉求。在我国，党和政府也不失时机地提出了建设和谐社会的政治主张。和谐社会中至少包含如下三对关系的和谐，即人和自然的和谐、人与社会的和谐以及政府与社会的和谐。其中，政府与社会的和谐在三者中最为关键。政府与社会的和谐主要是指政府与包括相对方在内的其他各个主体之间的合作与协调以及政府对各社会主体利益诉求的及时回应。［10］这一切，如果没有制度的保障，社会和谐断难实现。可以说，构建和谐社会，须臾离不开法治建设，唯有以法治理念为指导，法治程序和规范为支撑，社会管理创新才能真正实现政治、经济和社会效益的最佳结合，实现善治。不管是法治理念，法治程序，还是法律规范，都包涵了软法之治。也可以这样讲，善治之中，包涵了软法之治，而软法之治是善治的题中应有之意。

软法之治，作为社会管理创新的新路向，必要性不言而喻。我国当前正处于发展的重要战略机遇期和社会矛盾凸显期，社会管理领域的问题大量存在。社会管理如果搞不好，不但社会发展难以维系，就连过去所取得的社会发展成果，也会付诸东流，更谈不上科学发展与和谐发展。社会管理的创新，要求软法大有作为，在硬法无能为力或力不从心的领域，软法可以大展拳脚，既能厉行法治，又能抵御人治，最终实现善治。

软法之治，作为社会管理创新的新路向，意义重大。社会管理创新，要求以人为本，尊重人民主体地位，发挥人民首创精神，促进人的全面发展。软法制定，也恰恰是在提倡充分尊重人民自主、自治、参与的前提下进行的。社会管理创新，为的是更好地推进经济、政治、文化、社会建设以及生态文明建设之间的协调，促进社会的进步，实现经济社会全面协调可持续发展。统筹兼顾不同领域、不同方面群众的利益诉求，正确处理人民内部矛盾和其他社会矛盾，最大限度激发社会创造力、促进社会公平正义。软法的实施，正是为了保障社会的协调发展和社会正义的实现。

［1］［2］［9］杨建顺.社会管理创新的内容、路径与价值分析［N］.检察日报，2010-2-2.

［3］Snyder，Soft Law and Institutional Practice in the European Community，in S.Martin(ed.），The Construction of Europe，Kluwer Academic Publishers，1994，198.

［4］宋功德.公域软法规范的主要渊源［A］.载罗豪才，等:软法与公共治理［C］.北京大学出版社2006，189-201.

［5］理查德·斯图尔特.21世纪行政法［A］.沈岿译.载罗豪才.行政法论丛(第7卷）［C］.北京:法律出版社，2004.

［6］［8］姜明安.中国法学，2006(2）:20.

［7］罗豪才，等.软法与公共治理［M］.北京大学出版社，2006.

［10］李洁芳.和谐社会建设中的政府与社会［J］.党政论坛，2006(3）:30