组织未成年人进行违反治安管理活动罪适用研究

陈细田，马 骏

（1．武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072；2．合肥工业大学 法学系，安徽 合肥 230009）

我国刑法第262条之二规定：“组织未成年人进行盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反治安管理活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”根据2009年10月16日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（四）》，本罪罪名为“组织未成年人进行违反治安管理活动罪”。但理论界与实务界对本罪的构成要件问题还存在众多争议，有待进一步解决。本文试图从目的论解释与体系解释的立场对本罪客观要件的相关问题略抒己见，以求教于各位方家。

一、“违反治安管理活动”范围的界定

本罪的客观方面表现为组织未成年人从事盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反治安管理活动的行为。实施违反治安管理行为的主体是未成年人。根据我国《未成年人保护法》第2条的规定，未成年人是指未满18周岁的公民。那么，“违反治安管理活动”是否包括犯罪的情形？有人对此持否定态度，认为行为人组织未成年人实施的盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索的行为没有达到我国刑法规定的犯罪的标准，但是已经违反了我国《治安管理处罚法》。［1］

笔者认为，“违反治安管理活动”理所当然应包括犯罪行为。刑法作为行政法的保障法，旨在对违反行政法律规范的行为通过行政制裁手段尚不足以实现行政取缔目的时对该行为进行规制。因此，只有严重违反行政法律规范的行为才能上升为犯罪，受到刑法规制。已满16周岁的未成年人实施盗窃、诈骗、抢夺等构成犯罪的，理所当然违反了《治安管理处罚法》，属于“违反治安管理活动”。另外，既然组织未成年人实施一般的违反治安管理的行为尚且构成本罪，就没有理由将组织未成年人实施犯罪行为的情形排除在本罪之外。

未满14周岁的人实施盗窃、诈骗、抢夺等行为，是否属于“违反治安管理活动”？根据我国《治安管理处罚法》第12条的规定，“已满十四周岁不满十八周岁的人违反治安管理的，从轻或者减轻处罚；不满十四周岁的人违反治安管理的，不予处罚，但是应当责令其监护人严加管教。”第13条规定：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候违反治安管理的，不予处罚，但是应当责令其监护人严加看管和治疗。间歇性的精神病人在精神正常的时候违反治安管理的，应当给予处罚。”即未满十四周岁的人和不具有辨认控制能力的精神病人不是治安管理处罚的对象，那么，他们实施的盗窃、诈骗、抢夺等行为是否“违反治安管理活动”？对此，涉及到对违法性的理解问题。客观的违法性论将法律理解为客观的评价规范，不管行为人主观能力如何，只要客观上违反法律，就具有违法性；主观的违法性论将法律理解为主观的意思决定规范，只有能够理解规范内容并能据此作出意思决定的人的行为，才谈得上有无违法性的问题。德国学者麦兹格认为，作为评价规范的法是作为决定规范的法的无条件的前提，违法论应建立在客观评价规范的基础之上。因为作为法的根据问题是确保国民在外部呈现出有秩序的共同生活，所以作为法的判断也必须在客观上寻求其方向。［2］其指出：“行为在客观上违反规范的场合便是违法。因为法是被考虑为客观的生活秩序。因此，违法便是对这种秩序的侵害。法是为保护国民的呈现为有秩序的共同生活而设立的。建立这种秩序的法律目的，是为了便于确定什么是与此一致，什么是与此不一致的。这种确定是在作为客观的规范评价的法规范中，从法的立场来对一定现象及状态所作的判断。”［3］笔者赞同客观的违法性论。即无论行为人主观上是否具有责任能力，只要客观上侵犯法秩序，就是违法。未满十四周岁的人只要客观上实施了盗窃、诈骗、抢夺等行为，就具有违法性，应属于本罪中的“违反治安管理活动”。一方面，未满十四周岁的人与已满十四周岁的人就实施盗窃、诈骗、抢夺行为对治安管理秩序的破坏这一点上并没有本质的不同，只是前者出于政策上的理由而不予处罚。另一方面，尽管二者在法律效果上有所不同，但就幕后的利用者、组织者而言，其对社会的危害并不存在根本的区别。

从以上分析可得知，我们可以将“违反治安管理活动”的范围界定为未满18周岁的人客观上所实施的盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等侵犯社会治安管理秩序的行为。

二、“组织行为”的内涵和外延

组织是指安排分散的人或事物使其具有一定的系统或整体性。［4］在我国刑法中，“组织”的含义有多种表述。根据刑法第26条第1款和第97条的规定，①刑法第26条第1款和第97条分别是关于主犯和首要分子的规定。第26条第1款规定：“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。”第97条规定：“本法所称首要分子，是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。”组织行为是指在犯罪集团或聚众犯罪中起组织、领导、策划、指挥作用的行为。这是刑法总则中关于组织行为的表述。而刑法分则中涉及到组织行为的罪名则更多，如组织、领导、参加恐怖组织罪、组织残疾人、儿童乞讨罪、组织他人偷越国（边）境罪、非法组织卖血罪、组织卖淫罪等。在这些罪名中，有的刑法明确规定了组织的含义，如组织残疾人、儿童乞讨罪是以暴力、胁迫手段组织残疾人或者不满十四周岁的未成年人乞讨；有的刑法并没有明确规定组织的含义，而是通过司法解释来予以阐明。如最高人民法院2002年1月28日通过的《关于审理组织、运送他人偷越国（边）境等刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条规定，组织他人偷越国（边）境是指领导、策划、指挥他人偷越国（边）境或者在首要分子指挥下，实施拉拢、引诱、介绍他人偷越国（边）境等行为。从以上规定来看，刑法总则主要是从实质意义上来理解组织行为，即强调组织行为在犯罪集团以及聚众犯罪中的主导、核心地位。而刑法分则侧重于从形式意义上来理解组织行为，即阐明组织行为的各种具体表现形式。这些规定对我们理解本罪中的“组织行为”具有重要的参考价值。另外，在对组织行为进行解释时，必须遵循目的论的解释方法。德国学者耶林指出，“目的是全部法律的创造者。每条法律规则的产生都源一种目的，即一种实际的动机”。［5］任何刑法规范的设立都是为了实现一定的目的，因此，对犯罪构成的解释不能脱离刑法的目的。日本学者町野朔指出：“在进行刑法解释时，结局是必须考虑刑法是为了实现何种目的，必须进行适合其目的的合理解释。文理解释、体系的解释或者主观的解释，不能给予一义的解释时或者即使暗示了某种解释时，必须由上述‘目的论解释’来最终决定。刑法解释方法与其他法律解释方法的不同，只是刑法的目的与其他法领域的目的不同而已。”［6］由于刑法的目的是保护法益，因此，在对“组织行为”进行解释之前，必须首先把握本罪的法益。

《刑法修正案（七）》将本罪归于“侵犯公民人身权利、民主权利罪”一章中，很明显，本罪的同类法益为公民的人身权利，这是没有争议的。但如何确定本罪的直接法益，则是亟待解决的问题。目前学界一般认为，本罪的直接法益是未成年人的身心健康。其立法旨在有效地打击这些损害未成年人身心健康的违法犯罪行为，以充分保护未成年人，并力图促进未成年人的健康成长和全面发展。［7］笔者认为，这种观点值得商榷。首先，身心健康的含义抽象、笼统，不利于充分发挥法益指导刑法解释的机能。在侵犯公民人身权利的犯罪中，法益都是物质化的概念，具体、明确、易于评价和把握。如故意杀人罪的法益为生命权，故意伤害罪的法益为身体健康权，非法拘禁罪的法益为人身自由，强奸罪的法益为妇女、幼女的性的自决权（性自由）等。而与未成年人的成长发育密切相关的身心健康却显得十分抽象、笼统，失之空泛，难以准确评价，容易导致法益概念的精神化，不利于发挥法益的刑法解释论机能。张明楷教授指出：“在日本，对于法益持不同观点的学者，都反对法益概念的精神化，而强调法益必须具有可能成为犯罪的侵害对象的现实的、事实的基础（内藤谦），或者必须是在因果上可能变更的对象（伊东研祐）。这种趋势是值得肯定的，因为法益概念的精神化既可能导致法益概念散失应有的机能，又可能导致处罚范围的不当扩大；坚持物质的法益概念则有利于发挥法益概念的机能，使违法性成为可以客观认定的现象，从而保障公民的自由。”［8］其次，根据上述观点，身心健康是指未成年人的健康成长和全面发展。这其实是个体社会化的问题，即个体在特定的人类社会物质文化生活中，通过与社会环境（包括他人）的相互作用，形成适应于该社会与文化要求的人格，掌握该社会所公认的行为方式的过程：即个体由自然人转变为社会人的过程。社会化的结果，使个体学习并掌握所处社会公认的人与人之间相处的最基本的行为规则和方式，形成适应于所处社会的基本要求的人格。［9］但在个体社会化的过程中，阻碍正常人格形成的因素是多种多样的，如家庭环境、父母的不良习惯和不当的教育方法、教师的言行举止、不当的社会交往、不良的社会风气等等。若将这些因素全部纳入到刑法规制的视野，将会使得刑法功能无限膨胀，有损刑法谦抑原则。那么，本罪的法益应如何确定呢？笔者认为，本罪的法益是未成年人的自我决定权（意志自由）。所谓自我决定权是指基于个人的主观欲求而切断与社会的关联性，仅仅行使个人任意的意思决定。［10］只要以“具有判断能力的人，最清楚自己的利益，会采取合理的行动”这种尊重自律判断的假说为基础，即便在完全知道现在的危险行为将来会对重大利益或者自由造成损害的场合，原则上也不允许国家对他的行为进行干涉。［11］自我决定权是近代自由主义社会的普遍原理，其实质是意志自由。组织未成年人进行违反治安管理活动只有在侵犯未成年人的意志自由的情况下，才能构成本罪。

从以上刑法和司法解释关于“组织行为”的规定来看，采取暴力、胁迫的方式组织未成年人从事违反治安管理活动的，侵犯了未成年人的自我决定权，理应构成本罪。所谓暴力，是指不法行使有形力（物理力）。德日刑法理论中将暴力分为四种：一是最广义的暴力，指不法行使有形力的一切情况，其对象既可以是人，也可以是物。二是广义的暴力，指不法对人行使有形力，但不要求直接对人的身体行使。即使对物行使有形力而间接地对人产生物理影响时，也构成暴力。三是狭义的暴力，指直接对人的身体不法行使有形力。四是最狭义的暴力，指对人的身体不法行使有形力并达到足以压制对方反抗的程度。［12］461本罪的暴力原则上为广义的暴力。但在使用暴力造成未成年人伤害的情况下，则需具体分析。由于组织者使用暴力造成了未成年人伤害，同时符合本罪与刑法第234条故意伤害罪的构成要件，理应择一重罪论处，但第234条又规定：“本法另有规定的，依照规定。”即对这种观念竞合现象只能依照本罪（组织未成年人进行违反治安管理活动罪）论处。当组织者使用暴力造成未成年人轻伤时，根据刑法的规定，适用故意伤害罪最高可判处3年有期徒刑，而适用本罪最高则可判处7年有期徒刑，因此，以本罪论处不会存在罪刑失衡的问题。当组织者使用暴力造成未成年人重伤时，适用故意伤害罪最高可判处10年有期徒刑，而适用本罪最高则只能判处7年有期徒刑，对此，以本罪论处将会出现罪刑不相适应的状况。为了保持本罪与故意伤害罪在整个刑法体系中的协调性，充分实现罪刑相适应原则，有必要运用体系解释的方法将本罪的“暴力”限定为“造成轻伤程度以下（包括轻伤）的暴力”。这样，当组织者使用暴力造成未成年人重伤时，则可直接以故意伤害罪论处。所谓胁迫，是指以引起对方的恐惧心理为目的，以恶害相通告。胁迫也可分为三类：一是广义的胁迫，指以引起对方的恐惧心理为目的，以恶害相通告的一切情况。恶害的内容、性质、通告的方法没有特别限制；对方是否产生了恐惧心理，也在所不问。一般认为妨害执行公务罪、加重脱逃罪、恐吓罪中的胁迫，是广义的胁迫。二是狭义的胁迫，指加害的内容限于特定种类的胁迫，或者是要求被害人基于恐惧心理实施一定作为或不作为的胁迫。三是最狭义的胁迫，指不仅引起了对方的恐惧心理，而且达到了足以压制对方反抗的程度的胁迫。如有的国家刑法所规定的抢劫罪、强奸罪，就要求胁迫手段达到足以压制被害人反抗的程度。［12］478本罪中的胁迫应为狭义的胁迫。除了暴力、胁迫之外，本罪中的“组织行为”是否还包括“招募、雇佣、引诱、拉拢、容留、介绍”等行为呢？对此，应视未成年人的具体情况而定。当未成年人对盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反治安管理的行为没有正确的认识和理解能力时，即使采取招募、雇佣、引诱、拉拢等方式组织未成年人从事违反治安管理活动的，也侵犯了未成年人的自我决定权，应构成本罪。根据治安管理处罚法和刑法的相关规定，①由于治安管理处罚法第12条将处罚的责任年龄规定为年满14周岁，同时，刑法第236条的奸淫幼女和第237条的猥亵儿童罪都是以未满14周岁来确定幼女、儿童的，即只要幼女、儿童未满十四周岁，即使经过其“同意”而奸淫、猥亵的，也侵犯了其性自由，应构成强奸罪、猥亵儿童罪。鉴于此，笔者认为，可以考虑将14周岁作为认定未成年人是否具备对违反治安管理行为的辨认和理解能力的标准。笔者认为，对已满14周岁的未成年人采取招募、雇佣、引诱、拉拢等方式组织其进行违反治安管理活动的，由于没有侵犯未成年人的意志自由，因而不构成本罪；对未满14周岁的未成年人采取以上非暴力、胁迫手段组织其违反治安管理活动的，侵犯了未成年人的意志自由，应构成本罪。

三、本罪与共犯的竞合及处理

在本文的第一部分中，笔者并不否认“违反治安管理活动”包括犯罪行为，这样就必然涉及到本罪与共犯的竞合及处理问题。由于盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪等犯罪的法定刑设置基本相同，为了论述方便，在此仅以盗窃罪为例来对这一问题作一番探讨。

首先，组织已满16周岁的未成年人实施盗窃的情形。这里又可以分为三种情况：其一，未成年人实施盗窃的数额较小。由于未成年人实施盗窃的数额并未达到法定要求，因而不构成盗窃罪，只是一般的违反治安管理的行为，对此，行为人应单独成立组织未成年人进行违反治安管理活动罪。其二，未成年人实施盗窃的数额较大。在这种情况下，未成年人成立盗窃罪（正犯），行为人则成立组织未成年人进行违反治安管理活动罪与盗窃罪（共犯）的观念竞合。由于前者所适用的法定刑最高为7年有期徒刑，而后者所适用的法定刑最高为3年有期徒刑，根据观念竞合择一重处断的处罚原则，行为人应以组织未成年人进行违反治安管理活动罪论处。其三，未成年人实施盗窃的数额巨大。在这种情况下，行为人依然成立组织未成年人进行违反治安管理活动罪与盗窃罪（共犯）的观念竞合。由于前者所适用的法定最高刑为7年有期徒刑，而后者为10年有期徒刑，①由于是组织他人实施盗窃，行为人在共同犯罪中必然居于主犯的地位，因此不可能存在从犯的减轻、免除处罚情节。因此，行为人应以盗窃罪论处。

其次，组织已满14周岁未满16周岁的未成年人实施盗窃的情形。这里同样可以根据盗窃的数额大小分为三种情况讨论。当未成年人盗窃的数额较小时，行为人单独构成组织未成年人进行违反治安管理活动罪。当未成年人盗窃的数额较大时，由于未成年人对盗窃行为仍然存在一定的辨认和控制能力，因此，行为人的组织行为存在一定的规范障碍而无法支配整个犯罪事实，因而不符合正犯的本质特征，不成立盗窃罪的间接正犯。②张明楷在《刑法学》（第三版）中指出，对犯罪实施过程具有决定性影响的关键人物或核心角色，具有犯罪事实支配性，是正犯。未达到法定年龄的人与达到法定年龄的人共同犯罪时，并非后者均为间接正犯。只有当后者支配了犯罪事实时，才能将其认定为间接正犯。例如，18周岁的甲唆使15周岁的乙盗窃他人财物的，不是间接正犯（而是教唆犯）。15周岁的乙只是因为缺乏有责性，而不承担责任。应根据限制的从属性说认定为盗窃罪的共犯。由此，行为人仍然成立组织未成年人进行违反治安管理活动罪与盗窃罪（共犯）的观念竞合，依照上文论述，以组织未成年人进行违反治安管理活动罪论处。当未成年人盗窃的数额巨大时，根据上述分析，行为人成立组织未成年人进行违反治安管理活动罪与盗窃罪（共犯）的观念竞合，应以盗窃罪论处。

再次，组织未满14周岁的未成年人实施盗窃的情形。当未成年人实施盗窃的数额较小时，行为人与未成年人不构成共同犯罪，对行为人应单独以组织未成年人进行违反治安管理活动罪论处。当未成年人实施盗窃的数额较大时，由于未满14周岁的未成年人对盗窃行为不具有辨认和控制能力，因此，行为人在实施组织行为时并不存在规范的障碍，换言之，行为人对整个犯罪事实的实现具有支配作用，应成立盗窃罪的间接正犯。由此，行为人成立组织未成年人进行违反治安管理活动罪与盗窃罪（间接正犯）的观念竞合，根据刑法的规定和观念竞合的处罚原则，应以组织未成年人进行违反治安管理活动罪论处。当未成年人实施盗窃的数额巨大时，根据上述分析，行为人成立组织未成年人进行违反治安管理活动罪与盗窃罪（间接正犯）的观念竞合，应以盗窃罪论处。

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