论我国表演者权的立法和完善——以《视听表演北京条约》为视角

陈化琴

(广东培正学院法律系，广东 广州 510830)

《视听表演北京条约》(以下简称为《北京条约》)是中国政府在2012年6月承办的世界知识产权组织“保护音像表演者外交会议”上通过的一项国际公约，该公约旨在保护视听表演者权。该公约和保护表演者的1961年的《保护表演者、唱片制作者和广播组织权利罗马公约》、1994年的《知识产权协定》和1996年的《世界知识产权表演与录音制品公约》(WPPT)一起，组成了对表演者的全面保护。同时，该条约又是中国政府承办并且以北京命名的第一个知识产权保护方面的国际公约，势必对中国目前正在进行的著作权法第三次修改中有关表演者权的立法有重要影响。

表演者权的法律保护源自上个世纪的模拟录制技术的出现，对视听表演者的特殊保护则是回应现代迅猛发展的数字技术和网络技术发展的紧迫要求。中国现行著作权法表演者的保护始于1990年，规定了对表演者的表明身份和表演形象不受歪曲两种精神权利，和对表演的现场直播权和录音录像权。2000年又增加了对表演的录音录像的复制权、发行权、信息网络传播权。从对表演者权保护的相关公约来看，中国表演者权的立法的一些方面仍然有值得思考和斟酌的地方。恰逢中国著作权法的第三次修改之际，笔者以《北京条约》为视角，讨论一下中国表演者权的立法修改和完善问题。

一、表演者权的主体需要重新界定

中国对表演者的定义当中，一直将表演者规定为“演员、演出单位或者其他表演文学、艺术作品的人。”这个定义至少反映了两个问题。一是表演者表演的内容是否必须为对文学艺术作品的表演，二是表演者是否可以从演员延伸到演员和演出单位。

(一)表演的内容是否必须为作品

在《罗马公约》和WPPT 中，对表演者的定义和中国法一样，限定为对作品的表演，即“扮演、歌唱、演讲、朗诵、演奏和舞蹈”，但同时又允许成员国可以把表演者延伸到表演不构成作品的民间文化艺术表达的人。在《北京条约》第2 条(a)的定义中，“表演者系指演员、歌唱家、音乐家、舞蹈家以及对文学或艺术作品或民间文学艺术表达进行表演、歌唱、演说、朗诵、演奏、表现或以其他方式进行表演的其他人员。”所以，《北京条约》明确了表演的内容除了包括传统的作品外，还包括了可能不构成作品的民间文学艺术表达。在民间文学艺术表达的概念界定下，一些民族特色的仪式作为一种综合理念是不能享有著作权保护的，但是其中的表演者会因为自身的艺术展现活动而享有表演者的身份，可以产生表演者权。中国法迄今为止，还停留在对文学艺术作品的表演者的保护阶段。笔者认为应该顺应国际规则，把不属于作品的表演中的民间文学艺术表达甚至一些艺术体育运动纳入表演者权的保护范围。

(二)表演者是否可以从自然人延伸到自然人、法人

从上文提到的三个公约将表演者定义中，还可以看到三个公约将表演者的定位为自然人，而不包括法人和非法人组织。但是中国法对此的定位为“演员、演出单位”，也就是中国法认为表演者权的主体既包括作为自然人的演员，还保护作为法人、非法人组织的演出单位。这和国际公约规定是不一致的。郑成思在《知识产权论》中提到，表演者在WPPT 中用到了“人”(person)，而在录音制品制作者时用到了“人或者法人”(person on legal entity)，包括在《北京条约》第5 条第(2)款中提到表演者的精神权利，即“在其死亡后应继续保留，至少到其经济权利期满为止，并可由被要求提供保护的缔约方立法所授权的个人或机构行使。”显然还是把表演者理解为自然人，而不是法人。他认为这个问题是国际上有结论的问题，但是“在中国一直存在争议”［1］(P388)。中国法律一直把表演者规定为演员和演出单位，但是对于演出单位在什么情况下享有表演者权，享有哪些权利，法律统统没有规定。

在学术界中，相当一部分学者认为，既然可以将法人视为作者，那当然也可以将法人视为表演者或者表演者权的行使者。对演出单位作为表演者的观点有各种理论:从表演者和表演者权的行使者划分，认为演出单位可以作为表演者权的行使者［2］(P46);从职务表演和非职务表演的划分，认为法人单位可以享有构成职务表演的表演者权中的经济权利;从法人表演和非法人表演的划分，法人单位可以被视为法人表演的表演者权主体［3］(P98)。笔者不主张把演出单位视为表演者，理由有二。

第一，法人作为表演者享有表演者的精神权利完全没有利益根据，而财产权利完全可以通过合同方式约定产生。

不管作为法人作品的法人还是作为特殊职务作品中的法人，法人都是享有著作人身权的。在法人作品的场合，公众看不到作品的实际执笔人，由此产生的责任完全由法人承担，法人作为原始主体享有独立的著作权。依照此理论，法人表演或者特殊职务表演中的法人当然享有表演者的精神权利，但是法人对表演的利益和实际进行表演的演员的利益是不同的。比如在“法人表演”的场合，公众由于仍然可以看到演员的公开表演，表演者所在的单位或者法人表演中的法人显然对此歪曲或者篡改不像演员那么在意，让演出单位去维护其精神权利的动力显然是不足的。或者说，演出单位作为表演者，享有精神权利是没有利益根据的。演出单位更在乎的是它的财产权利。而财产权利完全可以通过合同的方式和演员自由约定。

第二，法律规制太过复杂，而且不符合私法自治原则。

通常把法人作为表演者的一个理由是因为法人对表演的完成进行了投资，所以应当赋予权利。但问题是通过双方协商方式更能有效界地定双方的权利义务。从法人被视为作者的情况来看，著作权法设定的法人作品、非法人作品，特殊的职务作品、一般的职务作品、非职务作品等概念的区分在司法实践中极其困难，比较容易发纠纷。

所以，笔者建议，还是化繁为简，同时和国际社会保持一致，取消表演者的“演出单位”的立法规定，直接把表演者界定为自然人。表演者和演出单位的财产权利可以通过合同自由约定。

二、表演者权的内容设置

在目前的国际公约中，对表演者权的客体分类，无形中形成了一个标准，即根据表演所依赖的载体不同，分为现场表演或未录制的表演、已录制的表演。《罗马公约》直接规定了未录制的表演者的权利，并规定一旦表演者同意把自己的表演录制在音像制品中，意味着相关的财产权利一并消失。在WPPT 中，表演者的权利从现场表演延伸到录音制品的表演保护，明确不保护录像制品中的表演。在《北京条约》中，对于固定在录像制品中的表演也明确给予保护。目前三大公约对表演者权的权能设置，主要有现场直播和公开播送权，录音录像权(有的称为固定权)，对录音录像的复制权和发行权、出租权、广播权、出租权、信息网络传播权。对中国法而言，表演者权的设置并非和国际公约完全一致，个别地方会超出国际公约的规定，但有些地方又显得不足。

(一)是否需要增加出租权

出租权在著作权法中主要为视听作品著作权人、计算机程序著作权人、录音录像制作者享有的权利。且这些权利的设置均有相关公约的支持。《北京条约》第9条(1)款规定，表演者应享有按缔约各方国内法中的规定将其以视听录制品录制的表演的原件和复制品向公众进行商业性出租的专有权，即使该原件或复制品已由表演者发行或经表演者授权发行。第(2)款规定，除非商业性出租已导致此种录制品的广泛复制，从而严重损害表演者的专有复制权，否则缔约方被免除第(1)款规定的义务。也就是说，中国的音像出租行业如果没有导致此种复制品的广泛复制，没有严重损害表演者的专有复制权，中国法可以不规定针对表演者的出租权。通常录音录像制品的完成，融合了音乐作品作者、歌手表演者、录音录制作者的共同贡献，但是法律仅仅把出租权赋予了制作者，对于其中的作者、表演者没有赋予权利，显得有些厚此薄彼。所以，笔者认为，尽管不赋予表演者出租权是符合国际条约的规定，但是从法律的公平原则出发，还是应赋予表演者出租权。

(二)是否需要增加广播权或者广播报酬权

在《罗马公约》中没有对此问题的规定;WPPT 要求成员国对录音制品中的表演者广播的获得报酬权进行保护，但是允许成员国进行保留。中国在2007年决定加入WPPT 时，也对这个权利声明予以保留。《北京条约》的第11 条提到视听表演者的广播权和获得报酬权问题，提出了两种保护思路，即可以选择专有权保护，也可以选择作为二次使用的报酬权保护。同时也允许成员国声明保留。所以，中国在此问题上的选择空间是比较大的。笔者认为应该和国际社会保持一致。如果立法者把权利赋予唱片公司的话，那么从公平角度而言，表演者和唱片公司的贡献是一样的。笔者建议，可以为表演者设置广播获得报酬权，此权利可以通过法律规定由唱片公司来行使。

三、视听表演者的权利转让问题

《北京条约》的关键条款为第12 条，即权利的转让条款，该条款为国际社会对视听表演保护机制的选择问题。笔者认为，该条款的制定同样对中国的立法有重要参考价值。

(一)《北京条约中》的权利转让条款的本意

在《北京条约》的框架之下，视听表演者既包括中国现行的视听作品中的表演者，又包括录音录像制品中的表演者。《北京条约》规定，视听表演者可以通过和制作者的合同约定的方式界定表演者权的归属，体现合同自治的原则;在合同没有相反约定的情况下，视听表演者权可以法定移转于制作人，或者授权许可制作人，或者仅仅享有获得报酬权。同时该条款给予成员国充分的选择自由，目的是既要保护视听表演者利益，又要兼顾录音录像制作者行使权利的方便和效率。

(二)视听表演者的权利转让问题的中国立法选择

如前所言，中国法律区分了视听作品和录像制品的概念，对于其中的表演者权的设置问题，仅仅作了笼统的规定，比如表演者享有对录音录像制品的复制权、发行权、网络信息传播权，并没有对视听作品和录音录像制品中的表演者权利归属作出更细致的规定。在具体的司法实践中，通常的观点认为视听作品中的表演者权归制片者享有，表演者享有署名权和一次性的报酬权［4］，对此后的针对该视听作品中的表演的侵权行为，表演者没有起诉的权利。对视听作品中能够单独行使权利的作品和表演，权利人可以单独行使权利，但是不得侵害整体作品的著作权。录像制品中的表演者对其表演享有独立的复制权、发行权、信息网络传播权。

笔者认为，现行法律对此问题缺少相关明确规定，不方便法律的执行，但是又不能完全照搬《北京条约》12 条给出的方案。著作权法第三次修改的第二稿(以下简称为《修改二稿》)借鉴了《北京条约》的权利转让条款，但是忽视了我国对此问题的司法实践中一贯分类处理方式。修改二稿中不再区分视听作品和录像制品，笼统称之为视听表演者。如果在没有合同的相反规定的情况下，原来的视听作品的表演者权仍然属于制片者所有，这个处理和现行司法实践中的处理是一致的。但是对原来录像制品中的表演者权利如果依照修改二稿的规定属于录像制作者，这对歌手或者一些相声小品演员的影响就比较大了。尤其是在目前表演者和唱片制作者或者录像制作者谈判能力不对等的情况下，这些歌手或者相声小品演员就会完全丧失权利。所以，笔者建议，对原有的录像制品中的表演者权利，可以采取法律授权许可的方式加以处理。

综上所述，在《北京条约》的视角下，我国表演者权的设权和保护一方面立足于数字和网络时代，参照表演者权保护的世界规则，另一方面当然更得考虑中国社会现实的实际状况，制定经得起历史考验和司法实践检验的法律。在《北京条约》的视角下，应对不构成作品的表演者进行保护，将表演者定位为自然人，设置出租权和广播获酬权，对原来的录像制品中的视听表演者的权利转让问题要作出特别调整。

［1］郑成思.知识产权论［M］.北京:社会科学文献出版社，2007．

［2］孙雷．邻接权研究［M］.北京:中国民主法制出版社，2009．

［3］孙琳.表演者权主体范围的法律审视［J］．湖北经济学院学报:人文社会科学版，2010(12)．

［4］王迁．《视听表演北京条约》视野下著作权法的修订［J］．法商研究，2012(6)．