现代行政法的发展趋向——以非强制行政行为为主导

宫珍珍

(曲阜师范大学法学院，山东日照 276826)

行政法在我国可以说是完善程度相对较低的一门部门法，而在行政法中最为重要的概念莫过于行政行为，这是行政法研究的核心内容。行政行为就是行政机关为了行使行政职能，实现行政目的，依据法律做出能够产生法律效果的行为。我国的行政行为主要分为抽象行政行为和具体行政行为，本文所指的非强制行政行为，主要指的是具体行政行为领域，包括行政指导、行政奖励、行政合同等非强制行政行为，这将是我国当代行政法的发展趋向。

行政行为的特征主要表现为确定力、强制力和执行力，其中强制力是其最本质的特征。行政行为没有了强制力，行政主体的一切决定和命令都将变为一纸空文。我国行政行为的强制力程度与我国的法律文化传统也是一脉相承的，从古至今，我国公民和国家一直处于一种不平等的地位，私权利得不到重视、国家利益高于一切的观念早已深入人心，以强制性为主导的行政行为就是最好的例证。当前，随着我国市场经济的发展、人民权利意识的不断增强以及社会主义科学发展观和以人为本思想的提出，以强制性为主导的行政行为已不适合当今时代的发展。非强制性行政行为则不同，它体现了国家对公民权利的尊重和保护，顺应时代发展要求，同时有效地平衡了国家权利与公民权力之间的关系。因此其必将成为我国行政行为的主导。

一、非强制行政行为的立法依据

传统的行政行为以强制性为其价值取向，而非强制性行政行为作为行政法研究的一个新范畴有其特定的理论依据。我们要研究非强制性行政行为，首先就应该诠释法律行为。法律行为与强制力之间存在不可分割的关系，我们要找到非强制行政行为的立法依据，就必须先认清法律与强制力之间的关系。

法律强制力观点的提出者是法国法学家丹博，在他看来，法律的命令性是最重要的，法律被制定出来就一定要得到落实;其后的英国思想家霍布斯在将法律看作命令的同时，将命令等同于强制;到前苏联法学家维辛斯基那里，强制力已经发展到登峰造极的地步了，在他看来，强制力是区分法律与其他规范行为的基本标志，是其最本质的特征。［1］总之，此类学说都是对法的本质、价值和功能的误解和扭曲，具有很大的局限性。

到了近代，法律强制性的观点受到怀疑。英国法学家哈特认为，强制力命题过于牵强附会，根本无法解释法律的特征和内容。强制只是法律的外部支持条件而不是法律的内部特征;在社会法学派的庞德看来，绝对不能给社会以不受限制的强制力，否则这将是权利滥用的开始;奥籍法学家温伯格认为，法律的主要作用是引导和调节而不是强制，我们不应该误解法律。

由此可见，法律与强制力之间没有必然的联系，认为行政行为必须具备强制力的观点是不能成立的。

二、非强制行政行为的价值取向

当代，随着经济的发展和人权事业的不断发展，公民的权利得到更大程度的保护，国家行政行为也朝着服务人们的方向发展，因此非强制性行政行为成为国家行政行为的主导。

(一)以非强制性行政行为为主导是社会主义市场经济发展的必然要求

改革开放以来，我国市场经济得到飞速发展，政府行政行为管理一切的方式已经行不通了。以往政府行为覆盖社会每一个角落，严重限制了市场调节作用的发挥，造成资源浪费、生产效率低下。为了适应市场经济的发展，政府应转变职能，切实从宏观上服务于市场经济的发展和人民群众的需求，处理好公平与效率、稳定与发展的关系。

(二)非强制性行政行为是提高政府形象、实现社会主义民主政治的必然渠道

人民是国家的主人，应重视行政相对人的地位，实现其知情权、参与权，行政主体应与行政相对人具有平等的地位，平等参与，平等协商。如此，才能更好地实现政府的服务性职能，提高政府形象，实现社会主义民主政治。

近年来虽然我们一直强调建立服务性政府，但是相对人对行政主体仍有一定的抵触情绪，另外行政主体行使行政职能时的手段和方法也不尽如人意。行政目的与行政手段一旦背离，人民就很容易对行政主体产生反感，进而影响行政目的的实现。尽管我们承认行政行为的实现需要一定的强制性，但我们也应该看到非强制性行政行为是这个社会需要的，以行政强制、行政指导、行政合同、行政调解为表现形式的非强制性行政行为能有效缓和行政主体与行政相对人之间的矛盾，体现法律的温情。因此，非强制性行政行为才是实现行政目的的最好手段。

(三)非强制性行政行为是落实科学发展观的根本要求

社会的基本要求是由市民社会向公民社会发展，这与科学发展观的基本要求是一致的。在以义务为本位的国家，容易出现官员官本位和官僚思想严重的现象，这种思想无法根除将严重影响建立服务型政府和和谐社会的社会主义建设大局。［2］因为人民不是行政主体的管理对象而是行政主体的服务对象，政府的强权力很明显是要受到限制的。总之，以行政指导、行政奖励、行政调解等为代表的非强制性行政行为充分尊重了人民的意思自治，尊重了人民群众的主观能动性，是落实科学发展观的充分体现。

(四)非强制性行政行为平衡了政府权力和个体权利

政府公权力和个体的私权利一直是在对立中不断平衡发展的，因此行政法的理论也经历了不同的发展时期，大体分为控权时期、管理时期和当代的平衡时期。我们所说的控权和管理论都是以命令为基础的，它体现的是一种“命令—服从”的关系。［3］而平衡论是现代行政法的宠儿，它充分平衡了政府公权力和个体权利之间的关系，弱化了行政主体公权力的色彩，使行政相对人能积极地参与其中，并积极配合行政主体有效地实现行政目的。

三、非强制行政行为的法制化

(一)非强制行政行为法治化的必要性

非强制行政行为是符合时代潮流的，但它也有许多不足之处。强制性行政行为一般具有直接性和直观性，而非强制性行政行为的影响可能就更为间接一些，而且其影响的显现并不十分直观。而且行政主体在实行非强制性行政行为时具有很大的自由裁量权，要想保护行政相对人的利益，实现行政目的，就需要加强对行政主体的监督。这就需要把非强制性行政行为纳入法治轨道。

(二)以非强制性行政行为为主导的中国行政法体系的重新构建

之前的行政法理论体系都是以控权论和管理论为基础的，因此要实现以非强制性行政行为为主导就必须建立以平衡论为基础的行政法理论体系。但之前我国在非强制性行政行为方面的立法可以说是空白的，就算是国外可借鉴的也相当有限，因此本文仅就以下几个方面作一探讨。

1.行政法理论体系的构建应进一步渗透“平衡论”的基本理念

平衡论为现代行政法的宠儿，也应该是我国行政法理论体系构建的基础。［4］行政主体应充分听取行政相对人的意见，在行政主体的公权力与行政相对人的私权利发生碰撞时，积极让行政相对人参与到具体的行政案件中来，通过协商、指导、建议或鼓励等各种方式，让行政相对人感受到法律的温暖和公权力温和的态度，这对于行政目的的实现以及协调权力与权利之间的关系具有重要意义。正如一位法学家所言:政府在作出裁决之前应充分地听取行政相对人的意见，让行政相对人充分地参与其中。而政府所做的这一切并不是为了要选出最好的决策，而是为了让行政相对人充分地感觉到他们的意见受到了政府的重视。

2.非强制性行政行为应该符合当代法律的基本精神、原则，以充分履行行政机关的基本职责为界限

目前我国对非强制性行政行为界限的规定较少。笔者认为，此界限的第一点就应该是要严格执行行政法的比例原则，即无论在何种境况下都要充分衡量各方之间的利益，只有如此才能做出效益最大、损害最小的行政行为，进而实现行政行为的基本目的。其次应该从法律上明确非强制性行政行为的基本依据，第一项依据是法律的明确规定，这类规定一般散见于我国的各种行政法律文件中。第二项依据是职权性依据，也就是说根据行政主体的具体职责，即使在法律上没有相应的规定，也应该按照其职责要求履行非强制性行政行为的义务，这是现代行政法基本精神的要求。

毫无疑问，非强制性行政行为是我国行政法未来发展的趋势，其中蕴含的科学民主的基本理念与当代中国的科学发展观以及和谐社会的构建是不谋而合的。规范和完善各种非强制行政行为必将是今后各级政府和机关不断努力的方向。

［1］田文利.非强制性行政行为及其法治化路径研究［M］．北京:知识产权出版社，2008．

［2］崔卓兰，卢护锋．论非强制行政行为的价值［J］．福州:中共福建省委党校学报，2006(4)．

［3］［日］南博方．日本行政法［M］．杨建顺，周作彩，译．北京:中国人民大学出版社，1988．

［4］季卫东．法律秩序的架构［M］．北京:中国政法大学出版社，1999．