试析船员配员相关关系的法律规制

2012-08-15郑长伟安文杰

河北工业大学学报(社会科学版) 2012年4期

郑长伟，安文杰

（1.天津海事法院海商庭，天津 300066；2.天津市高级人民法院民四庭，天津 300073）

随着我国航运业的发展，我国从事海员职业的群体急遽增大，海员总数已经达到50万人。从事海员职业的群体具有专业技能，经过严格的专门培训并且考察合格后，行政机关会颁发相关的等级证书，因此这是一个高度专业化的群体；但由于自然条件和工作环境原因，导致海员职业风险较高，不能日出而作、日落而息，一般远离陆地生活、上下班时间都在船上渡过，故此这又是一个具有特殊作息规律、容易被边缘化的群体；大量船员参与国际劳动力配置，上船下船具有周期性，周期性促生了流动性，由此，这一群体还是一个国际化程度较深、就业流动性较大的群体。

船员作为劳动力资源在市场中具有重要地位，在社会保障的操作层面具有特殊的复杂性，劳动积极性的激发离不开市场，相关保障的制度设计更依赖政府的“看得见的手”。本文试对矛盾较为集中、纠纷频发、争议较大的船员配员的相关关系试做梳理，并阐述个人的观点以及由此产生的相关认识。

一、相关概念界定

船公司，一般指船员工作的船舶的船东公司，包括所谓大船东、二船东（甚至还包括业内常见但法律含义模糊的经营人）。船员公司，一般指经营前述船员配员、外派业务的公司。

船员是指具有相应资质并以船员为职业的人。依照《中华人民共和国船员条例》第4条之规定，指符合条例规定取得船员服务簿的人员，包括船长、高级船员、普通船员。

船员配员，指由船员服务公司安排船员到船上工作，既包括向沿海商船配员，也包括向远洋商船配员，即俗称船员派遣或船员外派。对内配员，指船公司为内地法人。船员外派，指船公司为非内地法人。单位船员，指与某单位（一般是有船公司）订有非临时性劳动合同，隶属于该单位的船员。自有船员，指与船员公司订有工作合同的船员。自由船员，指不属于上述两种的船员。

工作合同，指船公司或船员公司与派遣船员订立的与工作相关的不确定法律属性的合同。

二、当前实践的基本模式和理论界的基本观点

（一）当前实践的基本模式

船公司向船员公司要求整船配员或个别替补配员，船员公司与船员和船公司背靠背订立合同，安排船员上船。配员的对象是国内、国外船公司。配员船员包括单位船员、自有船员、自由船员。配员的市场枢纽是船员公司。具体情况如下：

1.船公司：（1）与船员公司订立合同（书），明确服务船舶、船员工资、各自责任等；（2）向在船船员发船领薪、加班费、奖金、家汇等，部分公司主要直接支付船员，部分公司主要交船员公司；（3）向船员公司支付管理费用；（4）个别公司与船员订工作合同；（5）不负责船员社会保险。

2.船员公司：（1）部分公司有自有船员，并支付薪酬（一般为最低工资标准的金额）、上保险，与单位船员、自由船员无关系；（2）有上船任务时，船员公司与船员订立派遣合同，明确服务船舶、在船工资、相关纪律等；（3）在船期间，船员公司不负担船员工资；（4）部分船员公司转交船员工资并赚取差价或相关费用；（5）部分公司为船员购买商业保险，部分公司为船员上社会保险。

3.船员：（1）船员身份有单位船员、自有船员、自由船员三种；（2）前两种船员下船有薪酬，部分有保险，自由船员下船无薪酬保险；（3）与船员公司订立派遣合同（书），明确工资、纪律等事项 (4)接受船公司薪酬；（5）一般与船公司无书面合同。

对船员配员问题，政策规制时有矛盾，市场操作各行其是，司法口径不甚统一，一些问题难以解决。比如：（1）船员工资被拖欠，责任人难以确定；（2）船员应否享受社保，又由谁来承保；（3）船员应否享受退休工资，指定谁来支付；（4）船员工作能力谁来考核（是否仅凭资历和书面考试来升迁）；（5）船员遣返费用谁来承担；（6）船员“工伤”问题如何处理；（7）船员工龄问题如何计算，船员公司有无义务与船员订立无固定期限劳动合同；（8）船员过失造成船公司损失，船员公司有无责任，如果船员公司依合同对船公司承担责任，能否向过失船员追偿等等问题。

（二）理论界的基本观点

对前述实践中问题的审视离不开对各主体的法律定位，以及在定位之上得出的法律关系。目前理论界对有关法律关系的认定，笔者现分类梳理如下：[1-7]

1.关于船公司与船员公司关系，有以下观点：一是服务关系，意指按民事合同关系处理；二是经劳务派遣形成的用人单位和用工单位关系。

2.关于船公司与船员关系，有以下观点：一是事实劳动关系，指虽没有书面合同，但成立劳动关系；二是雇佣（劳务）关系；三是经劳动派遣形成的劳动力使用关系；观点四认为无上述关系。

3.关于船员公司与船员关系，有以下观点：一是劳动关系，无论两者间有无书面合同；二是劳务（雇佣）合同关系，无论两者间是否订立名为“劳动合同”的书面合同；三是劳务中介关系，不直接发生劳动、劳务关系。

笔者认为，以船员劳动为核心，上述观点包含着四大思路：一是双重劳动关系或劳动派遣关系，即船员基于一个劳动与船公司、船员公司均有劳动（或劳务）关系，直接形成复合型的三者关系。二是劳动加民事的线性两者关系，即船员与船员公司形成劳动关系，船员公司与船公司形成民（商）事关系，船员劳动是后民 (商)事关系的交易标的，船公司与船员不发生关系。三是民事加民（商）事的线性两者关系，船员公司和船员劳动分别作为另外的合同的交易内容。四是实质的两者关系，船公司与船员形成劳动关系，船员公司为居间人（或代理人）。

三、现行解决方案与理论模式之剖析

（一）双重劳动关系或劳动派遣关系难以解读船员配员实践

市场对高效率、低成本的追求是无度的，在这种追求中，正常的交易逻辑可能受到扭曲，产生畸变。这种现象在很多领域存在，有些还在市场中“修成正果”。如海运业，货运代理的存在，增强了交易的灵活性、便利性和透明度，但很多货运代理要订立运输合同，是否可行呢？这又决定于市场自身的另两个内在要求，安全和秩序。从逻辑角度分析，承运人才可以运输货物，因为它有船，有能力运输，货运代理没有船，它无意成为承运人或没有条件成为承运人，就不能享有承运人的规则和利润。但无船承运人制度却让同样没有船的部分货运代理可以订立运输合同，原因是市场规制者认为，货运代理在达到一定条件时能够保证交易安全，“批准了”市场的这一选择。

劳动应当与生产资料相结合，获得劳动产品，而劳务派遣制度下的“用人单位”根本不存在生产资料，也无意获得什么产品，其目的只是把劳动者拿去交易，因此，也是一个畸变。除了一些人总结的本质上属于企业违法用工的所谓好处之外，它一个很重要的作用在于，劳务派遣单位组织社会闲散劳动力，增强了市场的可交易性。一个劳动不可能获得双份工资，实践中亦然，A处发报酬，B处得劳动，A和B之间通过商品交易等价交换，这只是一个被割裂的劳动关系，谈不上所谓双重劳动关系。如果说这种现象允许合法存在的话，也只可能在少数领域，不可能是主流用工制度，否则劳动者的社会保障就无从谈起。[8]

我们的劳动法律《劳动合同法》第66条规定，劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，显然不是为企业巧用工开方便之门，只是为照顾市场少量的合理需要。用一块胶布把被割裂的肢体连接起来，只能是特殊的医疗方式，同时，为了进一步“缝合伤口”，市场规制者不得不突破一般民事责任规则，规定诸如连带责任等责任方式。这种方式在市场交易中是一种不对称交换，这种不对称交换如果可以存在，势将带来一系列不对称权利义务，主流市场不可能买账，除非他们从中获得另外的利益。大量纠纷表明，受派遣企业根本无意严格执行同工同酬、同等保障等规定，只不过在拿巧用工作幌子，资本家不会甘愿为劳动者付出双重代价。如果相关规定严格实施，特定岗位如保安、家政等、特定情形如“用工荒”等以外的所谓劳动派遣，将不复存在。

船员之于船公司显然不属于辅助或补充用的地位。同时，实践中，多数船员公司在无外部干涉的情况下，无意养活大量的“自有船员”，也不会与这些人订立规范的劳动合同。规模较大的船公司多有自己的船员公司，这也与市场规制者关于劳动派遣的管理规定明显冲突。大多数船员公司只收“管理费”，无意“倒手”船员工资“吃差价”，也不认可为船员的船上欠薪承担责任。如果连带责任相关规定在这一领域实施，相信船员配员业务将在市场中再一次“变异”。

船员配员与市场中的一般劳务派遣不同，已演变为全球市场较有普遍性的用工模式，船东使用船员，船员公司管理船员，形似劳务派遣，一些政策和司法判决似乎也隐现此意。但一方面，推诿船员维权；另一方面，压制船员公司叫苦，显然，这种在船员和船员公司之间跷跷板的游戏难以长久持续。

（二）笼统的劳动关系也难以解读船员与船员公司关系

笼统的劳动关系之所以难以解读船员与船员公司关系，原因在于：

1.船员公司不是劳动享受者。船员并不向船员公司提供劳动，这种特殊劳动关系当前只有劳务派遣形式才能解释，而诚如上文，船员配员服务并非劳动派遣制度能够解读。

2.船员公司实力有限。大的船员公司旗下动辄数千船员，公司与这些船员的联系并非隶属关系那么紧密，如果都按劳动合同处理，将造成船员公司难以承受之重。船员公司也许有实力为这些船员介绍工作，却难以有实力成为他们的就业单位。

3.船员公司无意充当此种市场角色。少有船员公司甘愿与船员达成劳动关系，根据《海商法》第3章修改建议稿，即便与自有船员之间订立的工作合同，也并非具备完全的劳动合同规范条款，管理方式也未必合于劳动法规。

4.船员意愿不能实现。船员工作流动性大，规模较大的船公司进不去，出于就业安全考虑，总希望与某单位成为隶属关系，但诸如工伤、退休等一系列纠纷，正反映出这件事并非你情我愿。现在，船员公司多为船员购买社会保险，这是政策引导的结果，回顾初始情况，船员公司为船员购买商业保险都勉为其难。

（三）民事加民（商）事关系难以解读船员配员服务

民事加民（商）事关系指的是民事及民(商)事的线性两者关系：一种是船公司与船员公司订立的基于合同关系和劳务派遣所形成的用人单位和用工单位之关系；另一种是船公司与船员之间订立的另一种劳动关系和劳务派遣关系。船公司与船员订立之劳动合同的对象是船员劳动。而劳动合同乃劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议，依据《劳动合同法》，确立劳动关系之标准是用人单位与劳动者之间存在“用工”关系。从船员的特殊属性角度考量，笔者建议，可将船员劳动合同定义为：船员在某段时间期间内，在一个或数个航次中，为船舶所有人提供船上服务之劳务，由船舶所有人给付劳动报酬之协议，这里的船舶所有人既包括船舶经营人也包括光船承租人。

劳动合同法将船员为船公司提供的劳动称为劳务，其实并不准确，事实上，劳动合同与劳务合同之法律性质存在明显差异。劳动合同是确立劳动关系之根据，明确用人单位和劳动者双方的权利和义务，应当属劳动法调整范畴。[9]而劳务合同（诸如加工、承揽、运送合同等），是劳动法之外的民事法律关系，当属民法调整之范畴。船员一般是劳动派遣而不是劳务派遣。因为在劳务关系中，劳务提供方与劳务接受方一般彼此独立，即，前者不是后者的组织成员；劳务过程也一般由劳务提供方组织并管理；劳务接受方一般只接受劳务，只接受行为的使用价值即劳务成果，而非劳动力的使用权。船员派遣中，派遣机构为船公司提供的是受托招聘和派遣员工、代理支付工资等劳动管理服务，因此，将这种船员派遣现象界定为“劳动派遣”或“劳动力派遣”比“劳务派遣”更显恰当。

综上所述，我国船员服务机构、船员劳务派公司、船员中介公司等各种形式的船员劳动派遣机构，其实质上，应为船员劳动派遣机构而不是船员劳务派遣机构。

（四）船员公司居间为船公司与船员形成劳动关系的理论解读模式仍然不能反映实践中的客观情况

前述的实质的两者关系，即，船公司与船员形成劳动关系，船员公司为居间人（或代理人），仍然均不能反映实践中的客观情况，因为：

1.船员在船上要完成各种岗位职责，但其管理关系却在船员公司。船公司在实质上与船员形成劳动关系，船员公司不过是居间人或者代理人。我国目前尚无专门之法律法规对有关居间行为做出界定，故此在实践中，船员居间公司运行和管理比较混乱。船员居间公司除了得到佣金以外，还赚取分别与船员、船公司签订的两份合同中形成的劳务价差，显然存在某种程度的中间剥削。

2.船公司一般与船员之间并无书面的权利义务约定，船员的工资等薪酬是依据船员与船员公司的合同、船员公司与船公司合同来间接确定的定，而且，这两个合同一般是背靠背，即，船员不知道船员公司与船公司之间的合同，而船公司也不知道船员与船员公司的合同。船员劳动派遣提供船上劳动的业务中，实质存在三种法律关系：1）船员与船公司订立的船员劳动合同关系；2）船员公司与船公司之间订立的船员劳务派遣合同关系；3）船员与船公司之间的事实用工关系。第一种船员劳动合同关系应受《劳动合同法》调整，第二种船员公司与船公司之间的船员劳动派遣合同则不应受《劳动合同法》调整，应当由合同法进行调整，因为劳动派遣机构与劳动接收单位之间的关系是一种平等民事主体间的商业合同关系。第三种关系最有争议，下文将深入探讨。

3.船公司往往不为船员缴纳社保，对船员保护不利。依照《中华人民共和国船员条例》第25条的规定：船员用人单位和船员应当按照国家有关规定参加工伤保险、医疗保险、养老保险、失业保险以及其他社会保险，并依法按时足额缴纳各项保险费用。但实践中，一般的船舶用人单位都不愿意为自由船员办理社会保险，尤其在自由船员与船舶所有人订立的船员劳动合同情况下（因为双方的合同期限很短）。但船员由于其职业特点，所从事工作风险性很大，因此社会保险对船员权益的保障尤其重要。如何界定有关法律主体之间的法律关系以切实保障船员的社保安全，显然需要进一步深化研究。

4.船员使用中发生的相关问题，船公司、船员虽能与船员公司协调解决，但往往并不能直接解决。船公司向船员公司要求整船配员或个别替补配员，船员公司与船员和船公司背靠背订立合同，安排船员上船。由此形成船公司、船员公司与船员的复合型的三者关系。正是由于这种复杂关系的存在，就存在船公司与船员公司两个单位主体之间权利义务如何分割的问题。而船员在船工作期间，一旦出现问题，船公司与船员公司将会以事先合同约定为由规避劳动法上的义务，这显然不利于对船员的保护。[10]

四、相关思考建议与对策设计

由于船员、船员公司、船公司关系的不确定性，相关主体权益之舟在市场之海的浪尖上漂泊，无法靠岸。这种尴尬反映的是时代对传统船员劳动方式的变革要求。对相关关系的定位，本质上反映劳动与资本的博弈，权利与效益的平衡。船公司、船员公司是靠资本逐利的企业，其追求在于企业效益的最大化，在处理与船员关系中，船公司要求的是保障供给、降低管理成本，船员服务公司直接追求的是人力资源的最大化，获得更大市场。船员是价值创造者，船员在劳动，需要归属，船员是劳动者，需要社会保障。处理好上述三者之间的关系，要考虑市场要求、效率规则，既要平衡好企业风险和收益的关系，更要保护好船员基本权益，核心是船员劳动价值的实现和权益的保障，不能让船员在资本逐利的市场沦落为一般商品。

当前要解决的基本问题是：第一，船员只有与船舶相结合才能创造价值，但船公司是否是船员的唯一归属？如果是，船公司能否接受；如果不是，那么船员所归何处？第二，如何实现船员劳动合同的稳定性？如果不需要这种稳定性，那么持续的社保如何实现？第三，如何定性船员下船期间的工作状态:是失业，是待岗，是休假？有没有工资以及谁来发？第四，外派船员的社保如何实现？

根据前文的分析和论述，本文提出以下折中方案和宏观设计：