情势变更原则探析

2012-08-15杨永营

长江师范学院学报 2012年9期

关键词：情势契约当事人

杨永营

（中国政法大学研究生院，北京 100088）

□法学研究

情势变更原则探析

杨永营

（中国政法大学研究生院，北京 100088）

情势变更原则的产生是德国民法采用形式主义和概念法学的结果，所以德国的一些学者尝试从合同的成立、生效出发寻找这一问题的解决方法，尝试突破 “契约严守”的规则，寻求实质的合同正义。理清德国对情势变更原则的理论流变对正确地理解和适用情势变更原则大有裨益。我国台湾地区虽然采纳德国的民法制度，但是在这一问题的处理上却与德国的方式不同，其从现实的社会实践出发，认为这是在某种特殊情势下为了平衡当事人的利益而对法官授予的一种自由裁量权。我国大陆地区在这一问题上并没有太多的理论争鸣，而是一般性地借鉴我国台湾地区的理论，但是现实中经济环境的剧烈变化却需要相关的理论作出指引。由于社会环境、经济环境以及法律发展轨迹的不同，对情势变更原则的实际运用也不相同。因此，有必要对情势变更的构成要件进行分析，以期帮助澄清法律适用的难点。

契约精神；法律行为基础；情势变更

在我国物价涨幅较大，货币发生贬值的背景之下，几经酝酿之后，情势变更原则在最高人民法院的《合同法司法解释（二）》中作出了规定。近年来，出于政府房政的压力，房屋价格波动较大，引起了社会秩序的波动，引发了一些纠纷。应该说，情势变更原则应该有了 “用武之地”，但是，该原则的适用问题却被推向了风口浪尖[1]。在此情况下，情势变更原则究竟是能够得到正确的适用，产生 “众望所归”的效果，还是面对棘手的问题，只能让人 “空欢喜一场”，取决于能否真正理解情势变更的真正含义。本文对情势变更产生的原因以及在历史的发展中的流变一探究竟，希望能够廓清思路，有助于适用该原则地正确适用。由于我国现行的制度多是从德国民法演变而来，所以仅对德国法的相关制度及我国台湾地区的规定作相关论述，而对英美法系的 “合同落空”原则不予涉及。

一情势变更原则产生的原因

情势变更原则的起源问题，在学术界有诸多争论。有的学者认为，世界上最古老的成文法典《汉谟拉比法典》中就有规定：“与穷困时，所借六十价之谷物，于收货时返还五十价谷物以为足”，此为防止贷方乘借用人急迫需要而高利贷入，规定情势变更[2]。对于罗马法上是否存在情势变更原则有不同的声音：史尚宽先生认为，罗马法一般固执契约严行遵守之原则，即在衡平观念渐次发展之比较进步的罗马法，此原则依然未认有例外[3]；也有学者认为，在罗马法上有合同必须严守的例外规则，如所谓 “以同等情况来确定”的原则[4]。

在德国法上，学者一般认为 “情势不变条款”为民法学说上讨论的情势变更原则。但是，对于 “情势不变条款”的起源问题，则存有争论。有的学者认为，《优帝法学阶梯注解》为 “情势不变条款”的起源；有的学者则认为，情势不变条款源于教会法，教会法与 “契约严守”的罗马法相比，倾向于防范道德风险，据此可以推出情势不变条款。情势变更原则的发展可谓一波三折，由于其范围广泛且不确定，在法学理论上广受批评。在立法上，由于与德国民法的基本精神不相符，为了维护体系的完整性、实现德国法更高层次的目标，未被立法者采纳。

（一）德国民法的契约精神

作为民法的一项基本原则，私法自治是个体基于自己的意思自主的形成法律关系，不受外界的干预。18世纪后期，德国的商品经济发展起来，市场经济逐步形成，同时，自然法思想和人文主义思潮兴起，这增强了人们对于自由意志的追求与信赖。正如德国学者海因·科茨等所指出的：“私法最重要的特点莫过于个人自治或其自我发展的权利。契约自由为一般行为自由的组成部分……是一种灵活的工具，它不断进行自我调节，以适应新的目标。它也是自由经济不可或缺的一个特征。它使私人企业成为可能，并鼓励人们负责任地建立经济关系。因此，契约自由在整个私法领域具有重要的核心作用。”[5]另外，康德的形式理性和形式自由，经由法学大师萨维尼融入德国民法之中，因此形式的私法自治和自我负责的自由意思表示成为德国民法的基本精神。德国民法将表意人经由表示所表达的意思分为直接意思（目的意思）、间接意思（效果意思）和动机。只有直接意思及间接意思没有瑕疵，该意思表示方为有效，至于动机如何则不在意思表示的考察范围之内。另外，环境因素的变化，虽然对直接意思、间接意思会产生影响，但是其对于当事人意思表示所欲实现的目标并不会产生实质性的影响，所以足以影响当事人内心意思的 “预想”，被归入到与法律行为效力无关的动机的范畴之内。由于康德的形式自由以及形式理性的影响，对于契约的定义仅仅是意思表示的一致即可。至于此种合意基于何种情势、何种前提，甚至其内容是否公平，都不在法律行为考察的范围之内。因为每个人都是自己利益的最大维护者，正如康德指出：“当某人就他人的事情作出决定时，可能存在某种不公正。但当他就自己的事务作出决定时，则绝不会存在任何不公正。”[6]除此之外，萨维尼概念法学的巨大影响，使得契约的概念是一个完全形式的概念，该概念所未纳入的环境因素自然被排除在民法调整的范畴之外。

（二）情势变更原则的产生

在罗马时代是建筑工人的德国人一直认为，我们日耳曼人才是罗马的正统，对德国民法典赋予了更多的使命，如欧洲的代表、统一的民法、统一的德国等，所以其一直以继受正统的罗马法为荣。德国民法立法采取概念法学的立法方式，其构建的体系是一个封闭的体系，并且其自认为是 “一个无所不包体系”，可以解决社会存在的任何问题。但是，这个梦想在《德国民法典》制定之后就被打破了，甚至在还未出台时就被打破了，耶林提出的信赖利益是对德国民法物债两分理论的冲击，所以并未被德国民法典所采纳。出台后，现实的社会生活也对其提出了挑战。第一次世界大战之后，德国经济十分不景气，对于战时或者战后成立的契约产生了巨大的影响，出于一般的理性人的考虑，应该使得债务减轻或者以某种易于履行的方式履行。但是，此种结果的正当性何在？因为当时的《德国民法典》继受罗马法的 “契约严守”原则，所以并没有相关的法律规定，法院面临大批不能依现行法律裁判的案件，即发生所谓 “法律不足”[7]的现象。结合上文的分析可知，该法律漏洞是由于德国的立法精神所导致的，其认为其所构建的体系是一个完整的体系，可以涵盖一切，即使是将来发生的事情也不例外。由此解决这个问题的方法有两种：一为采取特别立法的方式，制定特别法；二为打破现有之立法精神，重新立法。在立法上，最终采取第一种方法，但是理论上更倾向于采取第二种方法，由此情势变更原则产生。

（三）情势变更原则的流变

令人感到意外的是，有的自然法学派的学者提出：应超出个案限制，普遍建立起因环境变化而进行契约补充或契约修正予以衡平修正法律关系的概念——正如立法不能预见所有可能发生的情况，嗣后必须以衡平的观念来修正立法一样，契约于订立时也不可能预想到全部可能发生的情势，因此如果当事人在订约时能够预见且其必然以某种特别条款予以限制的情况发生时，应当以衡平的观念修正契约的内容[8]。晚期仍有少数自然学者对于情势不变条款有所研究。但是，由于其适用的范围太过广泛，学者们对于该项原则大多持批判态度，但是在之后的立法中却能够看到些许踪迹。1756年的《巴伐利亚民法典》及1794年的《普鲁士普通法》对于该原则有所涉及。但是《法国民法典》和《瑞士民法典》均不承认情势不变条款的存在，其尝试用不当得利、给付不能、迟延给付等规定来弥补该 “法律漏洞”，但是仍然有不周延的地方。在德国该原则也是得到大多数学者的极力抨击，但是温德沙伊德对此却情有独钟，提出了前提要件理论。此后，学者们也对该问题发表了自己的观点和看法。

1.前提要件理论。温德沙伊德认为，前提要件是法律行为中 “表示”范围内的一种意思限制，因为表意人认为某种环境的存在、发生为确定不变的事实，故没有将其明示为法律行为的组成部分，称其为 “未发展之条件”。所以，当外界的情况发生变化时并不符合当事人的真实意思，任何人只能被自己同意的义务所约束，故该法律行为无拘束力。对于该 “未发展之条件”与动机的区别，温德沙伊德认为应该视表意人对于外界情况的存在、发生的确信程度而定。该学说提出以后得到诸多学者的批评，认为其与动机难以区分，危及交易安全，不利于经济秩序的稳定。

2.客观说。考夫曼认为，法律行为的效力源于表意人的效果意思，而非温德沙伊德所讲的经验中的意思、未发展之意思。当事人基于其法律行为所承担的义务应该限于以当事人所欲实现的本质目的为必要，以及一个理性的义务人能够期待的范围；双方当事人的目的经意思表示一致之后即成为客观的东西。当外界环境发生变化时，如果继续按照合同原来的效力履行合同与当事人的本质目的不相符，此时应该限制契约的效力。另外，有的学者认为情势不变条款是一种“道德的保留”，该道德的保留不需要当事人认识到它的存在，而是逻辑地包含在当事人的行为意思及表示之中[9]。主张该学说的学者认为，当外界环境的变化不能使得当事人的缔约目的实现时，其作为当事人实现目的的工具存在已经没有意义，所以该契约对当事人无拘束力。

其实，该学说也存在着缺陷，其以当事人共同的契约目的为出发点，但是正如注释法学派所批评的那样，契约中并不存在双方当事人的共同目的。当事人的目的必然是相对的，一方目的得到最大程度的是实现时，他方的目的更加不能实现。双方所仅有的共同目的是拘束他方当事人并受到自己意思表示的拘束，但是该共同目的并不会受环境的影响而变化。

3.法律行为基础说。法律行为基础学说产生于第一次世界大战结束后不久，是由奥特曼（Oertmann）创立的，并被帝国法院接受[10]。他认为，由于第一次世界大战及其导致的经济价值的混乱，显示出固执地遵循 “契约严守”原则，实质上可能严重的危及诚实信用原则，因为当事人可能没有任何过错，仅仅因为某种客观情况的改变使得契约履行的结果成为 “彻底的、经济上的废墟”，扰乱交易秩序。奥特曼一方面想要弥补由于德国的立法精神所导致的 “法律漏洞”；同时他也指出，契约的存续应该以订立契约时支配订约的环境因素持续存在为前提，环境因素的变化对契约的效力会产生影响，即使立法政策上对此予以排斥，司法裁判中终究会面对这一难题。所以，奥特曼尝试解决这一难题，对温德沙伊德的 “前提要件理论”做出了修正，提出了法律行为基础理论。

“法律行为基础为缔结法律行为时，当事人一方对于特定环境之存在或发生，所具有之预想，该预想之重要性为相对人明知且未作反对表示；或多数当事人对于特定环境之存在或发生所具有之共同预想，且基于此种预想之上而形成为法律行为之意思。”[11]

法律行为基础理论的核心内容主要有：

（1）法律行为基础为客观的基础，而非主观的基础，因此能够与动机相区分。

（2）法律行为基础并非法律行为的构成部分，当事人认为某种情形的继续或者发生确定不疑，因此与条件不同。如果当事人对外界环境的继续有疑问时，其会把它作为明示的条件；在没有作为明示条件的场合即默示的条件，其与明示的条件之间仅有外观的不同，而不会有心理过程的不同。

（3）对于法律行为基础概念本身的确定标准采取主观的方法，否则如采取客观的理性第三人的方法，其概念本身会随外界环境的变化而变化，易使契约的状态不确定，而且也忽视了当事人的意思。

（4）对于适用法律行为基础理论的效果则要区分不同的情形。对于继续性的合同，则发生中止的效力，已经履行完毕的部分尊重现实的状态，不予调整。对于法律行为基础自始不存在或者嗣后完全丧失的情形，受不利影响的当事人可以行使解除权，但是其并非溯及力至合同缔结时，而是仅及于法律行为基础丧失之时；其他情形下不得行使解除权，但是可以通过消减的方式予以调整。

一般情况下，学者将情势不变条款看作情势变更原则的前身，但是情势不变条款与作为通说的法律行为基础理论却有着本质的区别。首先，情势不变条款实际上为契约的一项默示条款，是法律行为的构成部分。其次，情势不变条款的适用范围较窄，有一些问题不能做出回应①情势不变条款无法处理当事人对于过去或者现实的认识与事实不符的问题，同时也不能处理当事人认为某种情况必然发生而事实上并没有发生的情况。。再次，情势不变条款自身就存在矛盾：当事人相信外界环境的发生或者持续不变是确定无疑的，所以，当事人根本不会在为法律行为作出情势发生变化时应采取何种补救措施的约定，也就因此不会有情势变更条款的存在。所以，当事人越是相信外界环境不会发生变化，则情势不变条款就越是不能存在。

4.修正法律行为基础学说。拉伦茨对于法律行为的基础区分为主观法律行为基础与客观法律行为基础。其认为，无论主观的还是客观的行为基础，在特定的条件下都必须予以重视；主观的基础行为学说应归属于错误学说，而客观的基础丧失应归属于给付障碍的范围[12]。主观行为基础是指合同双方当事人的某种共同的设想或肯定的期待，他们在订立合同时都是以这种设想或期待为出发点，而且如果任何一方当事人只要知道这种设想或期待的正确性，就不会订立该合同，或不会以该内容订立合同，或至少对方当事人在诚实经营的情况下不会坚持要求他履行合同[13]。拉伦茨认为，奥特曼的法律行为基础学说适用范围过于广泛，依据该主观学说可以将部分情形排除于适用范围之外。

客观法律行为基础是指环境及一般的关系的存在或持续，使得契约对于双方当事人的意图有意义的一切客观情形[14]。一般包括以下情形：双方当事人之间的对价关系遭到破坏；不能实现依契约性质而定的契约目的。

拉伦茨的学说成为现在德国在该问题上的通说，但是由于概念法学的缘故，其在主客观法律行为基础的区分标准上，受到颇多批评。雷曼认为，严格区分主观与客观法律行为基础并不可行而应将两者合并考察，提出了 “联合公式”。依其观点：“法律行为基础是指缔结合同时的某种情况，当事人如果考虑到此种情况的不确定性，依诚信原则和合同的目的，必定以该情况的继续存在为合同发生效力的前提，或者以公平观念应该以该情况的继续存在作为合同生效的前提。”[15]

另外，20世纪80年代以来，越来越多的学者对此原则感兴趣，但是他们认为情势变更问题是契约的实质公平问题，随着合同法的伦理化以及对形式合同的修正，情势变更原则凸显出了他的重要性。他们既没有接受奥特曼的观点，也没有接受拉伦茨的观点，而是认为，应彻底改变德国民法的立法精神，直接用“实质的合同概念”取代 “形式的合同”，作为处理情势变更问题的依据。另外，应该突破概念法学的限制，使封闭的法律体系成为开放的法律体系以适应社会生活的变化，适当地运用 “个案判决”的方法创设裁判规范。经过该派学者的修正，法律行为基础成为处理情势变更问题的概括性上位概念，以 “对等性原则”及 “无期待可能性原则”作为事实上的决定标准，并根据无期待可能性的程度决定对合同内容予以变更或者解除[16]。

弗卢梅和梅迪库斯则对此持反对意见。弗卢梅认为，依不确定的基础约定的给付问题可以依据 “错误”类型来解决。对于单方的基础错误对法律行为不产生影响；对于双方的共同错误可以通过解释的方式予以克服。对于约定与事实不符的情况，依风险负担的原则解决，即使在例外的情形下加以衡平，也是基于法律的社会功能。梅迪库斯认为，主观基础与客观基础之间没有明显的区别，任何有关交易基础的事例，都类似于给付障碍[17]。可以通过传统的 “补充契约解释”的方式解决情势变更问题。尽管存在反对的声音，但是修正法律行为基础学说已经被大多数学者所接受，成为处理情势变更这类问题的通行理论。

二民国时期及我国台湾地区的情势变更原则

民国时期以及我国台湾地区在民法理论上一直追寻着德国法的脚步，可以说是德国法坚定的追随者，那么在处理情势变更的问题上是否也是如此呢？

（一）实践中的发展状况

民国初年，民法典尚未颁布施行，只能采行判例法处理实际问题。此时，政局动荡不安，通行的交易货币混乱，面对环境发生剧烈变化且不可归责于当事人的原因所导致的争议有很多。当时虽然没有成文法典，但是却坚持 “契约严守”的观点，在此情形之下情势变更原则自然没有存在的余地：在金钱债务人主张给付不能时（按照一般的观念，金钱债权没有给付不能的问题），予以驳回；在给付困难的场合，一律不予考虑，但是因为物价大起大落或者货币贬值的场合以 “实价主义”①实价主义是指以货币本身所代表的实际价值价值，根据外界环境的变化，调整应该给付的数额，以保持货币的购买力。原则予以救济。

所以C=(P＊T)/(Vbat＊η＊K)=7000＊5/240＊0.94＊0.9=172.07 Ah，因此，应选取12V，100Ah电池2组，数量m=2＊240/12=40（个）

民法典颁行之后，战争等原因使得社会更加不稳定，因环境变化所导致的契约纠纷更加突出。民法典采行德国的立法方式，以意思表示的合意作为契约成立的条件，排斥环境对于契约效力的影响，遵循 “契约严守”规则。但是，此时由于法院要配合政府的货币政策而放弃 “实价主义原则”采用“名目主义原则”②名目主义是指严格按照合同约定的数额，即使环境发生重大的变更也不予调整。。另外，裁判中也没有以扩张解释或者类推解释发展出有关的理论处理这一类的纠纷。此后，战争的继续使得物资短缺、货币贬值，对于些许案件当事人实有不公，对于不稳定的社会秩序而言可谓雪上加霜。于是，政府颁行《非常时期民事诉讼补充条例》①第20条第2项规定：“无前项法律及办法时，如该法律关系因战事致情势剧变，非当时所得预料，而依原有关系发生效力，显示公平者，法院得斟酌社会经济情形，当事人生活状况及其因战事所受损失之程度，为增减给付，延期或分期给付之裁判。”授权法官，变更裁判结果，维护结果公平。内战爆发之后又颁布了《复员办理民事诉讼补充条例》②第12条规定：“法律行为成立后，因不可归责于当事人之事由，致情势变更，非当时所得预料，而依其原有效果显示公平者，法院应公平裁量，为增减给付或变更其他原有效果之判决。”，对于被学者所称之为 “情势变更”的适用条件予以放宽。但是，其适用范围也逐渐的明朗，即仅适用于货币贬值原因而导致的物价上涨使得债权人受领不足的问题。

在特别立法失效之后，我国台湾地区在处理这类问题时有的法院援用民法典中的诚实信用原则作为处理该问题的依据，但是这并没有成为通行的方式。同时，在处理结果上与前述特别立法相似，即适用于币值变动时债权人要求增加给付的案件。此后《民事诉讼法》修正公布，第397条的规定③《民事诉讼法》第397条：“法律行为成立后，因不可归责于当事人的事由，致情势变更非当时所能预料，而依据其原有效果显失公平者，法院应依职权公平裁量为增、减、给付或变更其他原有效果之判决。”“前项规定，于非因法律行为发生之法律关系准用之。”被认为是情势变更原则，该条文授权法官依职权公平裁量。这不免引发一系列的疑问，该条文规定法院依职权裁定的依据为何？此条为程序法上的规定，何以能成为当事人的实体权利？在实务裁判过程中法院对于种种疑问给出了相应的解释：此即为实体法上的权利，内在地包含于诚实信用原则之中。

根据其有关的法律、条例的规定，其适用要件有：有情势变更；非当事人所能预料；情势变更不可归责于当事人；原有效果显失公平。对于情势变更原则的性质问题学者一般颇有微词，依据法律的规定该原则的适用依据法官的自由裁量权。授予法官自由裁量权，赋予法官较大的权力容易引起权力的滥用，危及社会秩序的稳定，这需要法官严格按照法官的自由裁量权行事，切不可按照行政裁量权的方式判决案件。法官的自由裁量权与行政裁量权有何区别呢？德国法学家拉伦茨认为，行政裁量权不仅作法律上的权衡而且也要考虑目的和时效；与此相对，自由裁量权仅考虑是否公平，基于此要做到 “同案同判”。由于我国台湾地区的情势变更原则的适用是基于法官的自由裁量权而非德国的法律行为基础学说，故其不仅适用于法律行为，而且对于非法律行为也可以适用。

（二）学理上的主张

史尚宽先生认为，情势变更原则，是指法律效力发生原因之法律要件之基础或环境之情事，因不可归责于当事人的事由，致有非当时所得预料之变更，而使发生原有效力，显有悖于诚信原则时，应任其法律效力有相当变更之规范[18]。郑玉波先生对于情势变更的定义与基础与史尚宽先生并无二致，其认为情势变更原则是诚信原则的一个表现，是一般的法律效力问题，事实上与债的效力关系最大[19]。对于情势变更原则的适用要件问题，两者在一个要件上有所区别：史尚宽先生认为，情势变更，须于法律行为成立后债务关系消灭以前发生[20]，由此，史尚宽先生可能认为情势变更原则仅适用于法律行为。而郑玉波先生认为，须情势变更发生于法律关系成立后其效力完了前[21]，其认为，该原则不仅适用于法律行为，于非法律行为的场合仍然可以适用。对于适用该原则的效力，两者均认为应发生两次效力：第一次效力和第二次效力。第一次效力为对原有的法律关系进行调整、变更，尽最大限度维持原有之法律关系，第二次效力在适用第一次效力之后仍然不能排除不公平的结果的时候，方能适用，采取终止或者消灭的办法。两者有所不同的是，郑玉波先生不认为第二次效力中有撤销权④根据史尚宽先生的观点，一方的法律行为成立之债权关系发生情势变更，依第一次效力不能调整当事人之利益时，则为法律行为的当事人一方，得撤销其意思表示。。

（三）民国或我国台湾地区的情势变更原则与德国通说的区别

1.理论基础不同。德国现行通说乃是对法律行为基础学说的修正，其是对于意思表示理论的研究，尝试从法律行为成立及效力发生的理论上解决情势变更问题。我国台湾地区的情势变更原则乃是基于法律政策上的考虑，授权法官自由裁量权，当然可能也是考虑到某些学者所主张的诚实信用原则。

2.“情势”的范围不同。德国的学说认为 “情势”是客观的，但是其认定方式是主观的，基于双方当事人的 “共同设想”，所以，其范围比较广泛；而我国台湾地区在实务中适用情势变更原则仅在货币贬值而债权人受领不足的场合[22]。

3.处理的问题不同。德国关于此问题的主张可以处理因社会变动、天灾、法律的出台等情形下使得其基础丧失的情形：如自始欠缺、嗣后欠缺；而我国台湾地区对于自始欠缺的问题则无法处理，嗣后欠缺的问题，史尚宽先生认为，“金钱债权，种类债权，均有适用”[23]。

4.适用范围不同。德国关于此问题仅适用于法律行为，而我国台湾地区除可适用于法律行为之外，还可适用于因非法律行为发生的法律关系。

由此，我国台湾地区在情势变更的问题上并没有采取德国法处理这类问题的方法，而是根据实践中的具体问题自行发展出了一套理论，但是法院在处理该类问题时仅仅局限于货币贬值的场合，未免过于狭窄。

三我国现行制度中的情势变更原则

（一）情势变更原则在我国的发展

在我国，情势变更原则在立法中并不明确，但是在实践中或者学理上一直认为该原则的存在。我国是《联合国国际货物销售合同公约》的缔约国，根据《民法通则》的规定，除声明保留条款以外，适用国际条约的规定。该公约第79条第1款规定：“当事人对不履行义务，不负责任，如果他能证明此种不履行义务，是由于某种非他所能控制的障碍，而且对于这种障碍，没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它或它的后果。”该规定一般被认为是对于情势变更原则的规定。梁慧星教授认为：“该公约第79条规定的情势变更原则已经成为我国涉外经济的一部分。”[24]在我国的 “情势变更第一案”中，二审法院认为：“在合同履行过程中，由于发生了当事人无法预见和防止的情势变更……如果要求仪表厂按原合同约定的价格供给，将显失公平。对此，应依据《民法通则》规定的公平、诚实信用原则和《经济合同法》的有关规定，适用情势变更原则予以处理”①该案为“武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表装配线技术转让合同、煤气表散件购销合同违约纠纷案”，载《人民法院案例选》（总第6辑），最高人民法院应用法学研究所编，人民法院出版社1994年版，第110页。。在我国的《合同法》的制定过程中对于是否规定情势变更原则产生了很大的争议。在1995年的草案中对此没作规定，但是此后的草案中一直都有规定②1998年公布的《合同法草案》第77条规定：由于国家经济政策、社会经济形势等客观情势发生巨大变化，致使履行合同将对一方当事人没有意义或者造成重大损害，而这种变化是当事人在订立合同时不能预见并且不能克服的，该当事人可以要求对方就合同的内容重新协商；协商不成的，可以请求人民法院或者仲裁机构变更后者解除合同。。全国人大法律委员会在最后一次草案修改汇报时，指出情势变更不同于不可抗力和商业风险，在其他国家和国际商事活动中也对此予以适用；同时指出，其认定情况比较复杂。建议由最高人民法院发出通知，规定地方各级法院适用情势变更原则变更或解除合同的，应当报最高人民法院核准[25]。但是，《合同法》最终没有纳入情势变更原则，但是也没有明确禁止。

在《合同法》出台之后，相关的司法解释对于情势变更原则逐渐突破。有的学者认为，2005年公布的《农村土地承包纠纷司法解释》第16条的规定，是对情势变更原则的规定③第16条规定：“因承包方不收取流转价款或者向对方支付费用的约定产生纠纷，当事人协商变更无法达成一致，且继续履行又显失公平的，人民法院可以根据发生变更的客观情况，按照公平原则处理。”有学者认为虽然该条没有明确使用“情势变更”，但其显然是对该原则的规定。参见苏号朋著：《合同法教程》，中国人民大学出版社2011年版（第二版），第175页。。随后于2009年施行的《合同法司法解释二》，对于情势变更原则作出了明确的规定。第26条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”虽然我国一直沿袭德国的民法制度，但是根据该条的规定，很明显该条文的规定类似于我国台湾地区的规定，并不是以意思表示理论为出发点所导出的，而是从结果出发授予法官的一种裁量权。

（二）情势变更原则的适用条件

1.情势变更原则适用于具有 “双重漏洞”的情形[26]。情势变更原则的适用是为了对意外发生时双方当事人之间权利义务的不对等提供的一种救济。其适用的前提自然是双方当事人对于该种情形的出现没有做出约定，同时法律没有作出具体的规定。在风险产生时，应该由哪一方当事人承担风险处于一种不明确的状态，情势变更原则的适用就是为了填补该状态的缺漏。只要法律行为或者法律包含了某项规定，那么就不需要交易基础学说来填补漏洞了[27]。

2.发生了情势变更。何为 “情势”？1993年5月最高人民法院的《全国经济审判座谈会纪要》④《纪要》第二部分第6点指出，“由于不可归责于当事人双方的原因，作为合同基础的客观情况发生了非当事人所能预见的根本性变化，以致按原合同履行显失公平的，可以根据当事人的申请，按情势变更的原则变更或解除。”以及1998年全国人大常委会拟定的合同法草案第77条，对于何谓 “情势”，表述均较为概括，对于 “合同基础”、“客观情势”涵盖的范围如何，均未具体列举。2009年的《合同法解释二》虽然将不可抗力和商业风险排除在情势变更原则的适用范围之外，但也没有对商业风险作出阐释。不过，有一个变化值得注意：后两次表述均增加了 “不能实现合同目的（对一方当事人没有意义）”。德国学说认为，情势包括主观基础和客观基础，而我国台湾地区仅包括客观基础。李永军教授认为，情势变更应归属于客观行为基础中。根据我国的规定，应该认为仅指客观基础。情势，是指作为合同基础或环境的一切客观事实[28]。该处的 “情势”并不仅限于我国台湾地区审判实务中所适用于货币贬值的情形，其适用范围不应有此限制，包括对价关系障碍、目的障碍[29]。

变更，指合同赖以成立的各种客观情况发生了异常的变化，以致引起了双方权利义务的严重失衡[30]。在官方的表述中突出了合同的目的是否实现的问题，这表明对于情势变更原则的慎用①2009年7月7日，最高人民法院发布了《审理民商事合同的指导意见》，要求慎用情势变更原则：人民法院在调整尺度的价值取向上，仍应遵循侧重于保护守约方的原则；对于当事人在诉讼中提出适用情势变更原则变更或解除合同的请求，应依据公平原则和情势变更原则严格审查。如人民法院决定适用情势变更原则作出判决，则必须严格履行适用情势变更的相关审查程序。。毕竟该原则的使用突破了 “契约严守”的原则，过于频繁的使用会对合同关系的稳定造成损害。

3.情势变更发生于合同成立以后、履行完毕以前。如果情势变更发生于合同成立以前或者合同订立之时，应认为当事人已经认识到发生的事实，则合同的成立是以已经变更的事实为基础的，不发生情势变更的问题[31]。如果当事人对于情势的发生没有认识，处于不利地位的当事人事后知道并主张的，仍然可以适用情势变更原则。因为此时该当事人存在主观上的不可预见性，但是，必须对其 “善意”且无重大过失负举证责任，通常情况下该种举证是很困难的。如果情势变更发生于合同履行完毕之后，此时双方之间的债的关系已经消灭，自然没有必要适用情势变更。如果情势变更在迟延履行或者迟延受领期间发生，能否适用情势变更原则呢？根据经济分析法学派的主张，有过错的一方不得主张情势变更的抗辩[32]。但是德国学者却认为可以适用，因为受到现实情况损害的当事人已经履行了他的给付义务的事实，与他应该获得何种对待给付的问题，是毫无关联的[33]。其实，此时是一种利益价值衡量的问题。依正常情形，双方之间的合同关系本应消灭，本不应发生情势变更问题；但是如果不予适用对于另一方当事人会出现不公平的结果。我们认为，应该适用情势变更原则，但是该当事人的行为已经构成违约，应该承担违约责任。根据《合同法司法解释二》的规定，情势变更原则仅适用于合同关系，对于其他的行为不予适用。

4.情势变更为当事人所没有预见并且具有不可预见的性质。情势变更原则其实是一种风险的分配规则，如果在缔约时其已经被当事人所预见，则没有该原则适用的余地，应该由当事人自负风险。这一点也是情势变更与商业风险的重要区别。同时，其与不可抗力也存在重要的区别：不可抗力是不能预见、不能避免、不能克服的客观情况；情势变更的发生使得当事人遭受重大损失或者合同的履行没有意义，但是能够通过当事人的努力得到克服。

5.情势变更因不可归责于当事人的事由发生。上文已讲，此乃风险分配归责。如果可以归责于当事人，按照过错承担相应的责任即可，无风险可言，更无情势变更原则适用的余地。如果由于第三人的原因导致情势变更的发生，当事人可以向第三人追偿，也没有适用情势变更的必要，该原则是维持双方当事人之间权利义务关系平衡的最后一道防线，其仅适用于天灾、战争、经济变动等不可归责于当事人的情形。“盖此原则惟于其不适用则生不公平之结果，即于法律上无何等之救济方法时，始发挥其效用也。”[34]

6.维持当初合同之效力，显失公平。如果客观情况发生了重大变化，但是对当事人之间的利益没有造成严重失衡，不能适用情势变更。因情势变更使得缔约双方所赖以判断自己权利义务的基础发生动摇或者基本丧失，使得当事人的权利义务严重失衡，故有恢复平衡之必要[35]。“契约严守”是一项根本的原则，在没有特别重大的事由的时候，不能打破该原则。正如法谚所讲：“当事人的目的是契约的灵魂。”在合同订立的基础发生巨大变化的情况下，当事人的目的会落空，原合同的履行已经没有意义。情势变更会导致显失公平结果，但是其与显失公平是有区别的。显失公平是一方当事人利用对方的轻率、无经验等而诱使对方订立合同，并且其会积极追求该结果的发生；情势变更则是由不可归责于当事人的事由而发生，利益的失衡并非当事人追求的结果。在效果方面也存在差异，在显失公平的场合，一方当事人可以要求变更或者撤销合同；情势变更产生变更或者解除的效果。

虽然以前实务中已经有依据情势变更原则裁判的案件，但是在理论上毕竟没有经过德国那样的长时期的积淀，在现如今货币贬值、房价不稳的情况下，在现实中运用情势变更原则处理争议案件的效果如何并不确定。法院在处理这一类问题时一定要严格地使用自由裁量权，依据公平原则作出裁判，做到同案同判，绝不可滥用自由裁量权，扰乱市场秩序。

四结论

德国的立法精神受康德的形式理性以及萨维尼概念法学的影响，使得契约成为一种形式上的概念，仅需双方意思表示一致即可成立。德国民法继受罗马法上的 “契约严守”的原则，由此产生了 “法律漏洞”。德国的学者从意思表示理论出发，寻求这一问题的突破点。虽然过程并不平坦，但是最终该原则在德国得到了确立（虽然德国的理论界对此有些不同的声音）。民国及我国台湾地区虽然继受德国的民法理论，但是情势变更原则的发展路径却与其大相径庭。一般认为，该原则是基于诚信原则赋予法官的一种自由裁量权，对双方当事人失衡的权利义务进行矫正。情势变更原则在我国大陆地区的发展也是历经曲折，但是其最终还是得到了确认。情势变更原则与我国台湾地区有所不同，最大的区别为现行确定的情势变更原则仅适用于合同行为，而台湾地区的规定则可以适用于非法律行为。但是，无论如何，该原则是为了恢复合同正义而采取的措施，应该尽量减少对市场的干预，只有在特殊情况下才能适用。

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