异化的仲裁：论仲裁机构管理行政异化的弊端

刘孝岚

（华东政法大学，上海 200042）

□法学研究

异化的仲裁：论仲裁机构管理行政异化的弊端

刘孝岚

（华东政法大学，上海 200042）

何以追求公正、呵护公正是中国特色社会主义仲裁价值体系的基本追求，《仲裁法》颁布至今，关于仲裁机构性质定位的学术之争可谓盖棺定论。然而在实践操作中其行政化的倾向却屡见不鲜，归根结底乃是基于其得以滋生的法制环境具有浓厚的行政底蕴。行政化，于仲裁制度而言，兼备内在张力、外在助力、外围阻力三者特性，并通过人事任免、运作逻辑、财政收支等方面加以显现。改革之法应以司法监督、行业监护等为出发点，切实把握力度、规模等因素，旨在建立健全一种切实可行、刚柔并济的改革模式。

行政异化；民间化；司法监督；仲裁协会

一 仲裁机构管理现状

1995年 《中国人民共和国仲裁法》颁布，从仲裁机构的功能定位来看，其机制的存在价值乃是立足于为当事人提供一种自主、自决和高效的救济路径[1]。作为仲裁制度异于诉讼的最大特点乃是契约性，即当事人之间的合意公平，凸显的乃是效率优先的位阶模式，于合规性底线的圈定上略宽泛于公权救济的公序良俗。

仲裁的高效效率分为仲裁规范的静态效率和冲裁活动的动态效率。其中静态效率指立法者通过对仲裁机制设计的条文所得以反馈的立法精神；动态效率指仲裁案件的处理过程、结案速率、执行情况等以及社会受众的接受度及其反馈度。

纵观 《仲裁法》，仲裁的契约性本质未能贯穿整个仲裁立法的始终，诸如对于仲裁程序的严格规定、僵化的仲裁协议生效条件、审理程序缺乏灵活性等涉及制度和条文等，即静态效率已然不佳；2005年国务院法制办公室等发布 《非公有制企业民商纠纷仲裁工作的意见》。这就是说在 《仲裁法》颁布后的十年里，非公有制企业对于适用《仲裁法》依旧不敏感，仲裁制度并没有对非公企业这一促进市场经济和谐发展的经济主体的纠纷处理起到推动作用[2]。十年来，适用 《仲裁法》未能普及，动态效率亦是差强人意。在静态效率和动态效率均力不从心的基础上，行政化的提携指导、一手包办或许是还有那么一点 “雪中送炭”的意味。

其实，在立法当年仲裁机制的生成可谓是应“劫”而生，意欲将回避昂贵诉讼从而导致社会不公的可能性降到最低，只不过立法初衷遭遇到了现实的窘迫；时移势易，现今的 《仲裁法》已然具有独当一面的运作能力和市场需求，因此何以给予《仲裁法》一个健康运行、自主运作的法制环境，使得仲裁的价值与市场经济的要求保持高度一致才是迫在眉睫所要考虑的问题。

二 仲裁机构管理行政异化的表现

如用一言对我国仲裁机构管理行政异化加以诠释，便是 “政府法制部门集中管理仲裁机构，将无隶属关系的法律规定转变为有隶属关系的实践运作”。它通过人事任免、财权收支以及运作逻辑等方面得以体现，于是仲裁机构便在悄无声息间自动转变成了行政系统的一个职能机关，由所属的行政管理部门进行管理。

（一）人事任免

1.立法层面的管理行政异化

1995年 《仲裁法》第10条规定，仲裁机构的设立由相关政府组织有关部门和商会统一组建①《仲裁法》第10条第1款规定：“仲裁委员会在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立，也可以根据需要在其他设区的市设立，仲裁委员会由前款规定的市的人民政府组织有关部门和商会统一组建。”。

《国务院办公厅关于引发 〈重新组建仲裁机构方案〉、〈仲裁委员会登记暂行办法〉、〈仲裁委员会仲裁收费方法〉的通知》主旨内容为 “第一届仲裁委员会的组成人员，由政府法制、经贸、体改、司法、工商、科技、建设等部门和贸促会、工商联的等组织协商推荐，由市人民政府聘任”。

2.仲裁委组建换届层面的管理行政异化

在社会受众的普遍认知下，能够胜任仲裁员便代表其个体在专业领域及行政领域具有一定的权威性及认知度，因此这里暗喻着那些社会贤达、政府部门的得力干将或者离退休的高级领导干部顺理成章地可以获得仲裁委员会委员的一席之地。

3.仲裁委办事机构设置层面的管理行政异化

仲裁委办事机构即 “仲裁委员会秘书处”被设定为某个行政机关的下属单位，故本应没有隶属关系的仲裁机构和行政机关便通过机构配置，变相成为隶属机构并且是包含与被包含的关系[3]。

无独有偶，《仲裁法》第12条规定了仲裁委组成人员数额和人员构成比例，但是并没有对仲裁委员会委员任免调整的规定。因此，在某些地方政府看来，当地法制办主任直接兼任秘书长实则是 “人尽其用”。在这个层面上，我们只能说如俗语有云“上有政策下有对策”，姑且不论其任免调动机制是否有理可据，但由此产生的直接结果就是法制办与仲裁委之间变成了领导与被领导的关系。顺着这个思路，破解 “没有隶属关系”的明文规定竟是如此的轻而易举，更不用说仲裁委秘书处的工作人员和中层干部是怎样跳过仲裁委本身直接由法制办党组决定其实践操作了。

（二）运作逻辑

仲裁具有天生的普遍适用性，其基点是当事人之间的合意，即双方共同制定的规则，其追求是以较为低廉的成本高效地解决纠纷。也就是说当事人但凡有合意，在理论上是可以选择任何一家仲裁机构进行仲裁的。

在实践操作中，当事人的确也会在合同中拟定关于解决纠纷的仲裁条款，约定将纠纷交由某一指定的仲裁机构进行处理。

关于国内国际仲裁的划分方式：在1995年《仲裁法》中对仲裁市场分割有明确的规定，与“仲裁机构的服务市场不应存在人为的条块分割，但凡符合仲裁法受理范围的案件便事无不可受理”的宗旨大相径庭。《仲裁法》设立了涉外仲裁机构和国内仲裁机构，并且硬性规定凡涉外案件均属于涉外仲裁机构专属管辖范围，但又唯恐承担导致国际仲裁市场与国内仲裁市场分离的 “骂名”，继而又颁布文件允许所有的仲裁机构平衡受理案件。反复如此，着实降低了仲裁法的法律威严。

关于地方政府仲裁的划分方式：以 “红头文件”的形式明示要以某仲裁地下设的仲裁机构为首选的状况屡见不鲜。于地方政府而言，是为 “麾下”的仲裁机构招揽案源创收之举；于当事人而言，在地方保护主义外壳下许多事情自然是 “心领神会”。 “一石二鸟”、“一箭双雕”看似是利人利己的 “美事”，然而站在法律层面上，用行政手段来保证案源着实并非在理念、体制上是合理合法的作为，地方保护主义蕴含着更大的潜在风险。

（三）财权收支

1992年仲裁费由财政部纳入行政事业性收费范围 “财政专户”管理。

1994年及1998年的 《规则》则体现出仲裁机构为自主经营、自负盈亏所做出的努力，使得中国的涉外仲裁制度有了一定比例的经费保障。

2007年财政部在 《答复》中，承认 “相当一部分仲裁机构仍然作为事业单位管理，不仅影响了仲裁机构独立开展仲裁工作，而且不利于与其国际惯例接轨”。

2009年12月17日，中国人民银行等在联合颁发的 《财政部中国人民银行关于将按预算外资金管理的全国性及中央部门和单位行政事业性收费纳入预算管理的通知》中，再次将仲裁收费列入 “行政事业性收费”，并纳入财政预算内管理②在2007年3月“两会”期间，有政协委员提交了《关于纠正将“仲裁收费”作为“行政事业性收费”错误》的议案。财政部在2007年10月27日回文：“委员们反映的问题和情况非常重要，已经引起了我部及相关部门的高度重视。……由于历史原因，我国仲裁体制改革尚未完全到位，相当一部分仲裁机构仍然作为事业单位管理，不仅影响了仲裁机构独立开展仲裁工作，而且不利于与国际惯例接轨。……为推动我国仲裁管理体制改革，切实解决目前仲裁管理工作中存在的突出问题，我部将积极配合有关部门，在深入调查的基础上，按照国际惯例和我国入世谈判的承诺，对现行仲裁机构的设置以及财务管理体制等问题进行认真研究，充分考虑委员们提出的意见和建议。”。

仲裁机构所收取的仲裁费用上缴财政专户、仲裁员的报酬等支出由财政拨款，实行 “国库集中收支”，这就是实践中的 “收支两条线”。

针对上述的螺旋式进程，学界认为是 “惊鸿一片，一路走来”。仲裁机构力争自负盈亏的道路可谓曲折迂回，前路未明。然而时至今日，财政部仍未将切实有效的措施付诸于实践，态度则不甚明

朗。与此同时，质疑的呼声却又暗流涌动，有人敏锐地指出诸如此类的呼声出现在经济形式较为乐观的发达地区，起步伊始作羔羊状依附于行政体系的制度优势，借助于行政机构的权威性以及借鉴其行政编制的平台进而享受福利，现今盲目追求利益最大化企图自立门户，乃是不仁不义之举，更是将经济发展稍为落后地区的仲裁机构置于进退两难的尴尬境地。

仲裁，生于法学理念，存于市场运行，市场终究是市场，需要遵循其固有的市场经济规律。故纯粹的 “收支两条线”管理，的确不利于仲裁机构的整体构建。改革之路绝不是一步登天的，然而我们所重视的乃是财政部及国务院有关部门解决实际问题的诚意和决心。

三 仲裁机构管理行政异化的成因

（一）人事任免

《仲裁法》立法的初衷乃是使仲裁与行政脱钩，这一点在法律条文上的体现是 “仲裁委员会独立于行政机关，与行政机关没有隶属关系”。然而寥寥数语何以敌得过强大的管理行政异化。

1.内部原因。仲裁机构的大部分人员都属于行政人员或是属于行政编制，溯本逐源，自然而然地使仲裁机构的属性显像地偏向于行政性，由属性反馈而得的管理模式呈现出行政化更是事出有因。如果说是基于历史的原因，那么 “十八里相送终有一止”，然而在行政机构有力而热情的庇护下，仲裁机构自我提携的主观意愿节节败退，也就由不得形成那种 “高不成低不就”的尴尬局面了①1995年《仲裁法》为避免从行政仲裁向民间仲裁的硬性转轨产生衔接不适的消极影响，采取了行政主导性的改革措施。行政主导的做法一方面有可能有意或无意地融入了行政色彩的考虑，另一方面也难脱行政风范的改革思路。按照卢云华司长的说法，“仲裁法设置了由地方政府组建和登记仲裁机构的制度，这是必要的，也是当时唯一正确的选择”。。

2.外部原因。 《仲裁法》颁布至今，可谓是不断在摸索中前进，国内的政治经济环境在 《仲裁法》颁布时以及而后相当长的一段时间并没有足够的能力来独立面对各类市场主体的经济纠纷[4]。在《仲裁法》颁布的前十年里，仲裁当事人或者说是本来想要通过诉讼途径争取权益的纠纷主体，或多或少是通过行政机关发布的政策性指示方才敢于去尝试这种纠纷解决的。时至今日，当仲裁的概念已然进入纠纷解决的主流视线时，当得来不易的稳步运作遭遇仲裁管理的行政性异化时，改革与否、何去何从终日饶人心扉。

（二）运作逻辑

1995年 《仲裁法》第6条规定 “仲裁委员会应当由当事人协议选定，仲裁不实行级别管辖和地域管辖”；第10条规定 “仲裁委员会可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立，也可以根据需要在其他设区的市设立，不按行政区划层层设立”。第6条阐述的乃是一个 “大同”的概念，即为无划分[4]；但第10条则表明了划分的细则，二者在逻辑上并不矛盾，然而在现实运作中分离与分立则必定带来竞争，这是市场所无法回避的特质。

类比于将大蛋糕分为无数块小蛋糕的实例，其直接结果是各家小蛋糕主均想方设法、软硬兼施地推销自家产品，于是出现各地方政府下发红头文件指定仲裁案件的受理机构也就见怪不怪了。

1995年的 《仲裁委员会仲裁收费办法》规定仲裁委员会收取仲裁案件受理费，应当使用省、自治区、直辖市人民政府财政部门统一印制的收费票据，并按照国家有关规定，建立、健全财务核算制度，加强财务、收支管理，接受财政、审计、税务、物价等部门的监督。这就是说仲裁机构的收支在当时是与行政机关的收支直接挂钩的。

因此，在市场饱和且关联效益的前提下，行政机关出于利益、出于名望或是出于政绩等方面的考量遂纷纷以行政方式指导案件的管辖。经济基础决定上层建筑，仲裁的高效性在当时看来，并不是仲裁机构本身专业素质的交锋，更多的是地方政府之间的明争暗斗，也怪不得仲裁机构在行政机关的扶持下那种略遭垄断挟持的状态了。

（三）财权收支

仲裁收费是一种服务性收费，仲裁机构本身不以营利为目的，其收费乃是基于一定的补偿性质，针对冲裁员、仲裁机构或相关人员为解决争议所付出的劳动，主要用于支付聘请仲裁员的办案报酬和维持仲裁机构的日常运转及发展。

我国的仲裁机构由政府出资设立，基于非营利性机构的不向出资人分配利润的特点，政府有变相为仲裁机构指定增值目标之虞①《仲裁法》第6条规定：“仲裁委员会应当由当事人协议选定。仲裁不实行级别管辖和地域管辖。”。

一旦这种服务性、增值性收费被定性为政府行为收费，所有收入上缴财政专户，支出由国家批准，这就从名义和实质上削弱了仲裁机构的独立性，也助长了行政干预和地方保护主义②财政部等四个部委曾经在2003年联合发文将仲裁费定性为“代行政府职能、强制实施、具有垄断性质”的“行政事业性收费”。参见财政部、国家发展改革委、监察部、审计署《关于加强中央部门和单位行政事业性收费等收入“收支两条线”管理的通知》（财综【2003】29号）。。

四 仲裁机构管理行政异化的解决之策

（一）人事任免

1.从法条上明示仲裁委员会的性质是民间性、非营利性的社团法人。

2.删除1995年 《仲裁法》中关于 “仲裁委员会由直辖市和省、自治区人民政府所在地的市以及其他设区的市的人民政府组织有关部门和商会统一组建”的规定。

3.将国家社团登记管理机构法定为仲裁机构的登记部门，仅须在国家司法行政管理部门进行备案即可。

4.基于 《仲裁法》颁布、适用至今的现实条件，须在立法上明确仲裁机构人员、中层干部以及主任等的任职年限条件，并且强调唯有熟悉仲裁业务的仲裁从业人员而并非任职无为的行政人员[5]。简而言之就是对其资格条件基于明朗化的细则规定及消极任职资格规定。

（二）运作逻辑

成立中国仲裁协会，建立现代仲裁制度，转变“行政仲裁”的监护关系，建立来自仲裁行业自身的内部监督、来自仲裁协会的行业监督及司法监督的仲裁监督体系。

1.仲裁协会并不是 “抱团过冬，年终小聚”的纯形式化协会，须着力规避消极遵守仲裁民间性独立性改革要求，视协会于无物的谬举[6]。

2.仲裁协会须在行政机关无隶属关系的形象上着色，其管理模式须摒弃 “手牵手肩并肩”的一一传授[7]。不仅须切实完善自律监督，行业监督的自我精进，也须成为本行业与政府机关和仲裁当事人及社会受众之间良好的桥梁，能够强有力的凝聚力，实现真正意义上的自我壮大。

（三）财权收支

国务院应责成有关部委尽快修改 《通知》，纠正将仲裁收费定性为 “代行政府职能”、“强制实施垄断性”、“行政事业收费”的错误提法，明确将仲裁收费定性为 “中介服务性收费”，并根据1999年颁布的 《中介服务收费管理办法》对仲裁机构收费进行管理。

对 《仲裁法》进行修改，参考 《国际商会仲裁规则》关于仲裁费的构成基本，以及我国台湾地区的有关规定，明确仲裁员报酬和仲裁机构管理费各自的收取比例，明确其用途[8]。

规定仲裁机构所收取的仲裁费用除用于机构正常运作的支出外，不对国有资产负有 “增值”的义务。

（四）其他

根据实际情况组织由全国人大、国务院法制办、部分参与 《仲裁法》立法工作的专家、学者，共同组成 《仲裁法》修改领导小组，组织起草 《仲裁法》修订草案。

五结论

我们如今讨论的不是将行政机构对仲裁机关的扶持一概舍弃，而是在改革呼声四起的当下，我们需要夯实仲裁的静态高效益并且要通过提高当事人的积极性、当事人的合意程度、当事人的仲裁策略以及仲裁庭的办事效率、仲裁员的责任心和业务素质等方面来提升动态效率。

何以提高当事人适用仲裁程序的积极性，简而言之，仲裁机构须逐步摆脱行政管理异化的模式，笃定其民间性的机构定位，使当事人对仲裁机构是既有能力在其合意的基础上做出符合市场经济主体追求目标又能最大程度地体现公平效益的仲裁结论的信心。

何以提高仲裁员的责任心和业务素质，这取决于其不依附于财政部的行政福利。经济基础决定上层建筑，在某种程度上，能够做到 “收支两条线”可使仲裁机构挺直腰板。在现实层面需平衡仲裁机构内部上下级之间、仲裁机构之间、仲裁机构与行政部门之间、仲裁机构与仲裁员之间的关系和利益。

为了兼顾稳定这一国家的最高利益，我们在做出任何形式的微调和改革时都必须斟酌。“冰冻三尺非一日之寒”，中国仲裁机构的民间化必须采取稳步推进的政策，历史形成的问题只能在历史发展过程中加以解决。仲裁工作体制的完善是一个客观的历史进程，绝不是一朝一夕就可以一蹴而就的。总之，仲裁机构的民间化改革必须也只能依靠其自身的努力。

[1]王红松.关于《关于社会仲裁机构体制改革试点方案（讨论稿）》的说明[J].仲裁机构民间组织建设座谈会内部资料，2007，（10）.

[2]王红松.坚持仲裁民间性深化仲裁体制改革——论仲裁法修改应重视的问题[EB/OL].http://www.china -a rbitration.com/readArticle.do？id=ff808181107945f 20110f8545dce011a,2009-9-30.

[3]罗应龙.仲裁机构与行政机关的关系[EB/OL].http: //www.china-a rbitratiOn.com/readArticle.doid=ff808 18111e4le450111ea2ba24e001a，2009-9-3 0.

[4]汪祖兴.效率本位与本位回归——论我国仲裁法的效率之维[J].中国法学，2005，（4）.

[5]马永双，赵金龙.仲裁员制度的现状与改进[J].河北法学，2005，（8）.

[6]林一飞.关于中国仲裁协会的一些思考[EB/OL]. http://www.cnarb.com/Article/rd jj/200803/4020.html. 2008-3-2 9.

[7]金彭年，王 莉.仲裁庭与仲裁机构关系之理论探讨[J].浙江学刊，2004，（5）.

[8]申振东.仲裁是实现社会管理创新的有效方式——基于商事仲裁的视角[A].中国仲裁法学研究会.中国仲裁与司法论坛暨2010年年会论文集[C].2010.

Dissim ilated Arbitration:Disadvantages of Dissim ilated Adm inistration of Arbitration Organization

LIU Xiao-lan
(East China University of Political Science and Law,Shanghai200042,China)

The realization ard maintainence of fairness is the basic pursuit of arbitration value system.Since the promulgation of the arbitration law,the academic controversy over the orientation of the nature of arbitration organization has arrived at a conclusion.In practice,however,there is always a tendency of administration which, in terms of arbitration system,has the characteristics of internal tension,external assistance,and surrounding resistance,and is embodied in three aspects:personnel appointment and removal,operation logic,and financial budget.The law of reform should start from the angle of judicial supervision and trade tutelage,substantially take into consideration such factors as the strength and scale so as to establish and improve a feasiblemode of reform which couples hardness and softness.

dissimilation of administration;folk;judicial supervision;arbitration association

D915.7

A

1674-3 652（2012）09-0 051-0 5

2012-07-21

刘孝岚，女，浙江吴兴人，主要从事民事诉讼法研究。

[责任编辑：丹 涪]