论我国刑法中 “明知”的理解与适用

向 茜， 杜 伟

（1.石柱县人民检察院，重庆 409100；2.西南政法大学，重庆 400031）

□法学研究

论我国刑法中 “明知”的理解与适用

向 茜1， 杜 伟2

（1.石柱县人民检察院，重庆 409100；2.西南政法大学，重庆 400031）

我国刑法总则中的 “明知”和分则中的 “明知”含义不尽相同，总则中的 “明知”规定对分则中的 “明知”规定具有指导意义。犯罪故意中 “明知”内容的判断标准宜采 “认识符合说”。 “明知”的具体内容应包括客观要件要素事实和客体要件要素事实。

明知；基本特点；判断标准；基本内容

一 我国 《刑法》中有关 “明知”的规定及其基本特点

（一）我国 《刑法》中有关 “明知”的规定

我国 《刑法》共有37处涉及到 “明知”的相关规定，其中总则一处，即第14条关于 “明知自己的行为会发生危害社会的结果”的规定，分则36处。而分则中又集中分布在第三章破坏社会主义市场经济秩序罪和第六章妨害社会管理秩序罪中，其他章节也有零星分布。详言之，我国刑法分则中有关 “明知”的具体分布如下：第二章危害公共安全罪中共1个，即第138条教育设施重大安全事故罪。第三章破坏社会主义市场经济秩序罪共14个，即第144条生产、销售有毒、有害食品罪，145条生产、销售不符合标准的医用器材罪；146条生产、销售不符合安全标准的产品罪；第147条生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪；第148条生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪；第171条第1款出售、购买、运输假币罪；第172条持有、使用假币罪；第177条之一第1款妨害信用卡管理罪；第191条洗钱罪；第194条第1款票据诈骗罪；第210条之一持有伪造发票罪；第214条销售假冒注册商标的商品罪；第218条销售侵权复制品罪；第219条侵犯商业秘密罪。第四章侵犯人身、民主权利罪中共3个，即第244条强迫职工劳动罪、第258条重婚罪；第259条第1款破坏军婚罪。第五章侵犯财产罪中共1个，即第265条盗窃罪 （盗接、复制电信设备）。第六章妨害社会管理秩序罪中共10个，即第285条第3款提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪；第291条之一编造、故意传播虚假恐怖信息罪；310条窝藏、包庇罪；第311条拒绝提供间谍犯罪证据罪；第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪；第345条第3款非法收购、运输盗伐、滥伐的林木罪；第350条第2款制造毒品罪 （明知他人制造毒品而为其提供上述规定制毒物品的）第360条第1款传播性病罪；第363条第2款为他人提供书号出版淫秽书刊罪；第七章危害国防利益罪共3个，第370条第1款故意提供不合格武器装备、军事设施罪；第373条雇用逃离部队军人罪；第379条战时窝藏逃离部队军人罪。第九渎职罪中共2个，即第399条第1款拘私枉法罪；第415条办理偷越国 （边）境人员出入境证件罪、放行偷越国(边)境人员罪。第十章军人违反职责罪中共1个，即第429条拒不救援友邻部队罪。

（二）我国刑法中有关 “明知”规定的基本特点

1.总则中的 “明知”和分则中的 “明知”含义不尽相同。 （1）总则的明知是规定在犯罪故意之中的，而分则中的明知则规定在过失犯罪之中和故意犯罪之中，因此分则中的明知不单指犯罪故意的认识因素，还指犯罪过失的认识因素。需要明确的是，明知这种认识因素不是犯罪故意的全部充分条件，不能说见了明知字样就认定行为人具有故意。比如，教育设施重大安全事故罪中也规定了明知。教育设施重大安全事故罪仅凭 “明知校舍或者教学设施有危险”不能认定行为人有故意的主观罪过。理论界有人认为教育设施重大安全事故罪的主观方面是双重罪过，这种说法是不科学的。教育设施重大安全事故罪的主观方面应认定为过失，因为行为人对发生重大伤亡事故的实害后果可能预见到也可能没有预见到。

（2）分则中明知的部分内容规定是总则中所没有的。从分则的条文可以归纳总结出，分则对于明知的规定是四种模式：一是明知犯罪对象： “明知是伪造的货币而持有使用的”；二是对犯罪时间的明知； “在战场上明知友邻部队处境危急请求救援的”，三是对犯罪主体的明知：“明知自己患有梅毒、淋病等严重性病的”；四是共犯型的明知：“明知他人制造毒品而为其提供前款规定的物品的，以制造毒品罪的共犯论处。”而总则中的明知则不包括对行为主体的明知。如果要求行为人对犯罪主体也明知的话，就等于要求国家工作人员明知其是国家工作人员，要求已满14周岁的人明知其已满14周岁，也就等于国家工作人员可以以其不知道其是国家工作人员、已满14周岁的人以其不知道自己已满14周岁而抗辩。这是不合理的，因为已满14周岁和国家工作人员的身份是客观存在的，而非通过行为人的主观想象能改变的。

2.总则中的 “明知”规定对分则中的 “明知”规定具有指导意义。分则中故意犯罪的主观方面都受到总则中明知的制约，即使没有在罪名或者罪状中有明知字样的出现，比如说：刑法第232条规定：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”，条文中没有明知字样的出现，但是不能说对行为人不要求其认识因素，也即不能说不要求行为人认识到其行为性质。假如一个猎人上山打猎，隐约看到前方有团黑影在移动，误以为是头牛，于是行为人把一个人误认为一头牛而杀死，如果不要求行为人明知其行为对象为人的话，那么对于他主观上猎牛，客观上杀人的行为评价为故意杀人行为，这是典型的客观归罪的现象，是不合理的。

二 犯罪故意中 “明知”内容的判断标准

（一）三种代表性学说及评析

关于犯罪故意中 “明知”内容的判断标准，目前大陆法系刑法学界主要有具体符合说、抽象符合说、法定符合说等三种学说。

其中，具体符合说认为，行为人所认识到的构成犯罪的事实，与实际发生的事实完全一致时才能达到明知。如果行为人所预见的行为与实际发生的行为必须在一个具体细节上不完全一致，就不算明知，于是也就不能构成犯罪故意。也就是说行为人如果对犯罪事实有少许偏差的认识错误，例如犯罪对象错误、犯罪手段工具错误、犯罪客体错误等都会阻碍故意的成立。

抽象符合说认为，行为人所认识到的构成犯罪的事实与实际发生的犯罪事实，存在抽象的一致时，不区分认识到的犯罪事实和实际发生的犯罪事实的具体差别，均以行为人认识中的犯罪事实以故意犯罪论处[1]。

法定符合说 （折衷说）认为，行为人认识到的犯罪构成事实与实际发生的犯罪事实在法定的构成要件范围内相一致时，以行为人认识到的犯罪事实构成犯罪故意。也就是说，行为人事前所认识的犯罪行为与实际实施的犯罪行为均应属于符合同一犯罪构成客观要件内容的行为。

在以上三种学说中，具体符合说过于狭隘的理解了明知，认为人头脑中的认识与现实实际要一丝不差才能称之为明知，但很显然，在绝大多数情况下，人的认识和接着实际发生的行为不可能完全相符合。以大多数情况下都不可能的状态来对明知进行要求显然是不合理的。如甲意图枪杀乙，但是却将与甲走在一起的丙射杀，对于乙和丙的死亡，按照此说，行为人构成杀人未遂和过失致死罪，只能按竞合的原则处理，而由于打击错误就不能把甲的行为认定为对乙的故意杀人既遂。

抽象符合说的缺陷也是明显的，它对明知做了过于宽泛的理解，因为某种被抽象出来的物品很可能有很多种类，而各种类可能被分别定罪。例如伪劣产品这个抽象出来的定义可能有假药、劣药、有毒有害食品等属别区分。而刑法分则却明确规定了生产、销售伪劣产品罪、生产销售假药罪、生产销售有毒有害食品罪等具体罪名。如只要求行为人的明知在构成要件事实和实际发生事实之间抽象的一致时则认为缩小了明知道范围而扩大了犯罪圈。

法定符合说在大陆法系国家的刑法学界基本是通说，但同样包含有不可克服的缺陷。概言之，导致法定符合说缺陷的原因主要有两点：没有看到认识错误在认识因素中运作效果；二是混淆了行为发生后构成要件中的事实和行为人在行为前和行为的认识事实。比如，在工具不能犯的情况下，行为人预见的是自己杀人的行为，但其在客观上用失去功能的枪导致根本就不可能引起他人死亡的行为，因而也不可能是符合故意杀人罪客观要件的行为。在此客观实际发生的行为不符合该罪的法定构成要件，因为该罪规定的犯罪结果没有出现，但是行为人认识到的事实确实发生了，只是缺少构成要件结果，这种情况下是否就可以因为阻却了犯罪故意的成立而认定无罪呢？显然不合理。

（二）犯罪故意中 “明知”的判断

须知，刑法上的构成要件事实是价值评价的事实，是已经抽象出来的事实，是行为人行为后已经发生的包括结果在内的种种事实，这种事实已经被法律删选过，把无关的、不需要评价的事实筛选掉。这与行为人在行为前以及行为时的认识因素是在很大程度上不同的。而认定行为人的明知不能以刑法评价过的事实为依据，而要以行为前以及行为时的认识情况为依据，至于行为的结果、因果关系的变化则不能涵盖在行为人的明知范围内。

在我国的平面有机统一的四要件构成要件理论中，我们可以在行为当时就结合行为人的主观状况来对他进行刑法评价。因此，把法定符合说引入到中国刑法中来就可以非常恰当的解决认识的内容标准。由于中国的平面式的有机统一的四要件构成理论是结合犯罪客体要件、主体要件、客观要件、主观要件统一在实质上来评价行为性质的，因此法定符合说若要在中国刑法中得到应用，就克服了其本身的形式性的缺陷，变得具有实质性。当然，中国刑法理论学家给了它另外一个称号 “认识符合说”。所以，判断行为人什么情况下才能算明明知道，标准就是行为人行为时的对自己的符合构成要件事实的行为性质的认识。我国刑法学家陈忠林教授将这种实质性的明知称之为 “认识符合说”[2]。即犯罪故意中的明知是指行为人行为时对自己的行为是否具有某罪特有的客观性质的明知[3]。

三 犯罪故意中 “明知”的具体内容

（一）犯罪故意中 “明知”具体内容的基本观点

结合以上关于明知内容判断标准的分析，用“认识符合说”来重新构建明知的具体内容则比在混乱的理论思绪中抽丝剥茧要容易的多。 “认识符合说”即判定明知标准是行为人行为时的对自己的符合构成要件事实的行为性质的认识。既然中国的构成要件有四要件，究竟行为人行为时对自己时的认识符合哪些构成要件才可以算作明知呢？

目前，概括起来大致有四种说法：（1）单一要素说， “明知”实际上也就是预见到，认识到自己行为的危害结果。或认为明知只要认识到行为性质即可[4]。（2）一要件说，即事实的明知对象只包括犯罪客观方面的事实，“一般认为，故意的认识对象是构成要件的步伐，即客观的构成要件要素”[5]（3）二要件说，即事实的明知对象包括了犯罪客体和犯罪客观方面。此观点为大陆法系刑法学界的通说，他们认为，成立犯罪故意，必须认识、预见关于该种犯罪构成的客观特征的一切情况，包括：关于犯罪客体或者犯罪对象的事实情况，关于犯罪客观方面或犯罪对象的事实情况[6]。（4）三要件说即事实的明知对象包括了犯罪主体、犯罪客体、犯罪客观方面。如： “一般认为，故意不要求对所有的构成要件事实都有认识，例如，主观构成要件要素以及客观处罚条件也不属于认识对象”[7]又如日本学者大缘仁认为： “构成要件的故意要件，可以说是行为人预见犯罪事实并容认犯罪事实。所谓的犯罪事实可以说是符合构成要件的客观事实。例如，实行行为的客观方面，构成要件的结果，实行行为与构成要件结果之间的相当因果关系，行为主体，行为客体以及行为的状况即是。”[8]台湾学者一般也持此种观点：“行为人必须对全部构成犯罪的事实都有认识才具备故意。其包括：行为主体行为，行为之时期，行为之情节，行为之客体，行为之结果，行为与结果之联络关系及其他法定事实。”[9]从以上观点可以看出，其争议点就在于行为人是否要对主体构要件要素事实明知？行为人是否要对客体要件明知？行为人是否只要认识到行为性质就可以了？

（二）主要争议点评析

1.犯罪主体是否属于明知内容的问题。对刑事责任年龄和行为人的精神状态不需要明知没有争议，争议点在于对特殊身份是否明知上。我国刑法界通说认为，特殊身份不属于明知范围。但也有不少学者持同意态度。刑法学家张明楷教授认为行为主体属于明知的范畴之内，“如果是非公务员以为自己是公务员而收受财物时，属于幻觉犯，不构成受贿罪的未遂犯。主体的身份是违法性的基础，因而是构成要件要素，故意的成立要求行为人认识到行为的主体。”[10]我国台湾地区学者也有持赞同态度的： “身份属于构成犯罪事实时，非认识之，即不足成立故意。”[11]本文支持通说的观点：行为人对特殊身份的明知不应该属于认识的范围。笔者认为之所以对身份的明知不应该属于认识的范围是因为当行为人具有特定身份为某一行为时，已经推定其明知自己的身份，故再在明知中加以规定有重复之嫌。所以对身份的明知本应包括在明知内容之内，只不过没有必要加以规定而已。非公务员以为自己是公务员的说法本身就不成立，因为是否是国家公务员是客观存在的。因此误以为自己是公务员而收受财物的行为不应该被刑法的受贿罪所评价。当然，如果分则特殊规定对行为主体的特殊条件进行明知的规定则另当别论。比如 “明知自己患有梅毒、淋病等严重性病的”则要求行为人对行为主体条件明知。

2.犯罪客体是否属于明知内容的问题。对于我国刑法理论意义上的犯罪客体是否应该为明知对象，通说持赞同态度。我国著名刑法学家马克昌先生也认为：“既然行为人已经认识到自己的行为会发生危害社会的结果，那么行为人对其行为的性质、对犯罪客体和作为选择要件的犯罪对象的事实情况当然也应该是清楚的。”[12]笔者认为对犯罪客体应该是明知的内容。然而此刻的犯罪客体不仅仅指类型化的犯罪客体，而是实质意义上的犯罪客体，即行为人明知道自己的行为是具有犯罪属性的。犯罪的本质在于对社会所保护的各种利益的违反。只要行为人认识到自己的行为已经违反了社会上的利益，那么此刻就认为是对犯罪客体的违反。如果行为人意识到自己的行为是没有危害社会，或是对社会有益的，那么此刻不能认定其明知。对于违反社会的标准，陈忠林教授曾经提出了三条标准：一是行为人自己知道是不对的；二是自己知道法律认为是不对的，如政治犯、大义灭亲等；三是自己知道他人也认为是不对的。这里的犯罪客体彰显的是行为人行为时必须认识到其行为性质。

因此，行为人对行为的社会社会危害性的认识是行为性质认识的一个方面。仅仅认识到行为的性质可以在一定程度上区分罪与非罪，但远远不能适应司法实践中的精确定罪的要求。例如：4名外地民工因偷吃北京林果所用于科研的 “天价葡萄”而使投资40万元、已研究10年的科研项目研究链中断一案。这个案件是行为人没有认识到其行为为盗窃行为从而没有被定罪的典型，说明了主观上对行为性质的明知确实可以起到一定的作用。然而远远不够，又如：行为人欲盗窃枪支却盗窃回一包衣服，如果认定行为人的认识因素只要求行为人对其性质的明知，没有精确到犯罪对象，则只能对行为人定盗窃罪而非盗窃枪支未遂，这就架空了犯罪客体的作用，类似的行为性质都定同一罪，违反了罪行法定的原则。

[1]刘明祥.错误论[M].北京:法律出版社，1996.27.

[2]陈忠林，肖 洪.如何理解犯罪故意中的“明知[A].赵长青.新世纪刑法新观念研究[C].北京：法律出版社，2001.114-120.

[3]梅传强.犯罪故意中“明知”的涵义与内容[J].四川师范大学学报（社会科学版），2005，（1）：23.

[4]林 准.中国刑法讲义[M].北京：全国法院干部业余法律大学，1986.77.

[5]赵秉志，马克昌.外国刑法总论[M].北京：中国人民大学出版社，2009.127.

[6]高铭暄.中国刑法学[M].北京：中国人民大学出版社，1989.125-127.

[7]张明楷.外国刑法纲要[M].北京：清华大学出版社2007.212.

[8][日]大冢仁.犯罪论的基本问题[M].冯军译.北京中国政法大学出版社，1993.191.

[9]赵秉志.海峡两岸刑法总论比较研究[M].北京：中国人民大学出版社，1999.238.

[10]张明楷.外国刑法纲要[M].北京：清华大学出版社，2007.213.

[11]洪福增.刑事责任之理论[M].台北：台湾刑事法杂志社，1988.84.

[12]马克昌.犯罪通论[M].武汉：武汉大学出版社1991.307.

Onthe Politics of Social Spacein Border Country

LI Zhao-qian
(Foreign Studies College,Hunan Normal University,Changsha,Hunan 410081,China)

This article explores the antagonism and conflict between men and women, socialist belief andcapitalist belief, the colonizer and the colonized through analyzing some social spaces, such as family houses,working places, the city and the country in Raymond Williams’ s autobiographical novel Border and Country.Therefore, it exposes the power structures and social relations between genders, classes and national identities, andWilliams’ s exploration and reflection on it.

Raymond Williams;Border Country;social space

D920.5

A

1674-3652（2012）01-0048-04

2011-11-21

向 茜，女，重庆市人，主要从事刑法学研究。