论保安处分在我国的理性实践

王亚妮

（西藏民族学院 法学院，陕西 咸阳 712082）

保安处分，即“保障社会安全之处分”[1]，是现代刑罚理念由报应观转向教育观的标志。保安处分的概念具有多义性，广义的保安处分是指为了保障社会安全而对具有犯罪危险性或潜在的人与有可能被用于犯罪的物进行安全化处置。狭义的保安处分仅指对人的保安处分，即国家以法律明文规定对具有潜在社会危险的无责任能力人、限制责任能力人以及具有特别反社会行为的危险性人物进行的矫治、医疗、感化等处置的特殊预防方法[2]。一般所说的保安处分是狭义的保安处分，即着眼于行为人所具有的危险性格，以改善行为人为目的而施行的国家处分。

一、保安处分的理论演进

保安处分是国家在刑罚之外的一种特殊处分并且有一定严厉性，是刑事法规针对的主体预防其再犯或使其不能犯。主要目的是采用特定措施，预防和控制犯罪，确保社会平安和矫治行为者本人的不良人格或病理身心。保安处分制度的产生可以追溯到古罗马法时代。古罗马法中关于在疯狂病发作状态下杀害其生母的成年人需要采取保护、治疗等保障措施，以保障社会安全，事实上就具有现代社会保安处分的雏形。随后中世纪的《加洛林纳法典》176条规定“对一定的人，预想实施犯罪行为，而又缺乏使其不实施犯罪的保障的场合，科以不定期的保安监督。”此规定类似于保安处分，对于现代保安处分制度的建立具有重要意义。

（一）保安处分的二元理论

二元理论是刑事古典主义与刑事实证主义在斗争中互相吸收对方的合理成分，是保安处分和刑罚各自针对社会危险行为的不同方面，互相配合共同维护社会的秩序的过程中出现的。二元论观点认为：社会中除已犯者外，还有将犯或再犯的危险者，他们有侵害公民的合法权益、破坏社会秩序的可能，对此需采取预防或防止犯罪危险的相应措施。对于已犯者，保安处分是对其人格和身心进行矫正，各国依犯罪行为的程度采用一系列的措施，此措施可能是保安处分与刑罚并用或选择适应。该观点在早期的刑事古典学派流行，主张刑罚是主要依据于犯罪人的行为危险性的程度，其包含报复与预防双重作用，而保安处分没有丝毫报复观念，其本质目的是注意社会上特别犯罪之预防。德国著名刑法学家克莱因是观点的首倡者，他认为，在刑罚之外，对行为者的犯罪危险性加以评量，其危险性不属于恶害性质时，科以保安处分。[3]克莱因将保安处分定位为刑罚的补充措施。只是在报应主义和自由主义盛行的社会背景之下，其思想并未得到大幅认可。随着刑法理论的深入发展，克莱因的观点逐步为部分国家接受。采纳此观点的国家存在两种立法体例：第一，把保安处分和刑罚规定于刑法典，如，《瑞士刑法典》、《意大利刑法典》，但其不利于进一步扩大保安处分；第二，在刑法典中规定刑罚，在单行法规中规定保安处分，如日本的1952年《破坏活动防止法》，1989年修正的《卖淫防止法》中规定了对卖淫妇女的辅导处分、保护，此种立法有利于保安处分的立法专门化。

（二）保安处分的一元理论

一元理论主要为刑事实证学派新派的主张，一元论认为：刑罚的本质是改善、预防的教育刑，是防卫社会，将犯罪人分为可能矫正者和不可能矫正者，对矫正可能的加以矫正，对不可能矫正者则施行社会隔离处分，无论刑罚还是保安处分目的都在于改善犯罪人和预防犯罪，保全社会，其本质相同无需区分。[4]意大利著名刑法学家菲利为该观点倡导者，他认为犯罪行为并非自由意志的产物，而是在社会因素或生理特征作用下产生的，国家对犯罪人就没有运用刑罚予以惩罚的权利，而只有治疗或矫正的义务，必须对现行的刑罚制度进行改革，他认为对已犯行为使用刑罚是于事无补的，因为犯罪人所具有的人身危害性可能导致未然的犯罪。采纳此种观点的国家在立法体制上将保安处分和刑罚合二为一，通称为刑事处罚，具体为：1926年的《苏俄刑法典》以其为蓝本，取消了刑罚而代之以“社会保卫处分”，随后古巴、墨西哥、比利时、瑞典都受到影响。一元制的立法体系主张刑事处罚的社会防卫性并否定其报复性与惩罚性，在立法中都以保安处分代替刑罚。

（三）保安处分理论评析

一元论尽管得到很多学者的赞成，但是，其实质还是包含惩罚的内涵。正如德国学者拉德布鲁赫提到的，一元论仅仅在字眼上消灭了“刑罚”，实质上其“制裁”仍是刑罚性质的处分，同时一元制的立法模式易造成司法实践的混乱，其立足于刑罚与保安处分的共同点上，忽视二者的区别，将刑罚归附于保安处分。反之，二元论则认识到保安处分和刑罚的差别点，主张两者同时存在，二者平起平坐，各成体系，分别对犯罪的预防和报应发挥作用。同时，奥地利学者卡尔·斯托斯提出报应刑理论对职业犯和常习犯是无力的，并提出对大量增加的少年犯应采取特别的改善方法，由此提出将保安处分作为行政处分规定在刑法草案中，使刑事理论转化为刑事政策和刑法制度，使刑罚的事后救济和保安处分的事前预防同并存在，解决了刑法对社会危害的行为被动局面和处罚软弱无力的困境。

二、我国保安处分的现状和立法规定

（一）我国保安处分现状

我国刑事法规的重新建构体现了我国对于保安处分的进一步认可。保安处分在我国刑法中经历了一个不断发展的过程，由全盘否定到适当认可，保安处分散见于我国刑法、行政法规之中，其处于有实无名的状况。90年代以后我国法学界普遍认为保安处分的社会预防和教育功能是刑罚不能比拟的。但是保安处分立法的指导思想不明确导致各个法律部门之间不断的重复，刑法中的保安处分措施只能依靠别的部门法来补充，造成执法体系的杂乱无章，由此，保安处分的预防和教育功能也无法实现。

（二）我国保安处分的立法规定

人是社会的活动主体，是参加经济、政治、文化活动的实践者，保安处分针对的是作为预防、抑制犯罪并实现犯罪人矫正的对象。根据被保安处分者基于其社会人格的危害性和矫治方法的不同，分为三类人：第一类为无责任能力人，其不能成为犯罪的主体，其可能实施犯罪行为，但不能适用刑罚的手段。未满十四周岁的人、严重的精神病患者，他们的监护人监护不到位，而其行为确已危害社会或将会危害社会时，则可以通过保安处分来实现防范。《中华人民共和国刑法》第18条规定：精神病人在不能辨认或不能控制自己的行为的时候造成危害结果的，经一定程序确认其病情，不负刑事责任，但应当责令他家长或监护人严加看管和治疗，必要时，政府强制治疗。其属于保安处分措施。第二类为限制刑事责任能力的人或具有危害性但缺乏刑罚适应性的人，这两类人由于具有某种特殊原因，导致刑罚不能适用。我国刑法第17条第3款规定“不满16周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教，在必要的时候，也可以由政府收容教养”。已满14周岁不满16周岁的少年犯和间歇性精神病人，是保安处分的主要对象。特别是少年犯人由于辨认能力、承担责任的能力有待进一步完善，法律往往给予特殊的保护。另一种是危险来源于其生理上的人，一般具有病癖的人，需要用医学手段或长期的其他保安处分来解决。《关于禁毒的决定》第8条第2款规定：吸食、注射毒品成瘾的，除依照前款规定处罚外，予以强制戒除，进行治疗、教育。强制戒除后又吸食、注射毒品的，可以实行劳动教养，并在劳动教养中强制戒除。第三类为危险性行为人。这是指行为人的本身具有某种特殊属性，当其与一定的社会条件发生联系就会危害社会。包括酒精或麻醉剂中毒者、性异常犯、职业犯、习常犯、累犯和流浪犯。对这类行为者一般采取限制人身自由或保护监督，使其接受法律教育和道德教育。

三、我国建立保安处分制度的必要性

国外的保安处分已经有了一百多年的历史，其体系、理论和司法应用都比较完善。保安处分制度着眼于现在和将来的预防，保障社会的安全，并依据行为人的人格作为处分标准。为了保障社会合法公民权利不受侵犯，我国有必要进一步规范和完善保安处分的相关内容，在立法上采取扬弃的“拿来主义”，并且应注意保障人权，改善、矫治、治疗、教育具有社会危险性的人，达到消灭危害，预防犯罪的目的。

（一）有利于刑法立法与司法的接轨

我国早期刑罚以报应主义为理念，有罪必有罚，罪刑适应，目的是使被害人在刑罚报复的过程中取得心灵的慰藉。如死刑，我国的刑罚基础就是对罪大恶极者以死的方式达到惩罚的目的，没有完全考虑执行后给社会带来的预防效果，而且所谓刑罚的教育性也无法念及。2011年我国刑法修正案（八）取消了经济类和非暴力犯罪的死刑体现了我国刑罚观念的变化。我国主刑中除了死刑外还存在无期徒刑、有期徒刑、拘役、管制，所有犯罪都是由多方面因素造成，针对已经犯罪的人我们可以考虑采用刑罚制裁，对于具有犯罪危险性的人需要通过一定的措施进行预防，只考虑事后的制裁显然不能达到保卫社会治安的效果，所以，在犯罪与非犯罪之间可以设定一个中间环节，即保安处分，这样有利于立法和司法的接轨。我国应建立保安处分与刑罚并存的形式。因为，保安处分着重于犯罪的预防和救助犯罪行为人的人格，依其主观的危害性选择相对的措施。而刑罚实施的是一种事后的惩罚，以行为人的客观所造成的危害为依据制裁。这两种措施各自影响的方面各不相同，并列存在也是合理的。

（二）有利于实现刑法对人权的保障和实现司法正义

我国改革开放所取的成就是毋庸置疑的，严厉的刑事法应与经济基础相适应。我国修改后的刑事诉讼法将尊重和保障人权写入法典，体现了对犯罪嫌疑人和被告人权利的保障，同时对暴力精神病人的强制治疗，体现了保障公众安全维护社会和谐的法理观念。保安处分的本质特征，追求的是被执行者给予诸多的社会救助、感化的办法，其体现了社会仁爱之慈心和对人权的尊重。对有过错的行为者，不因刑罚没有制裁而否定其社会的危害性，应实现社会化的救济。同时，作为对自由刑执行的回应，其应兼有对犯罪人的社会化矫治，而刑罚则或多或少以报应为主，以满足社会一般大众的正义要求，这样就意味着刑罚疗效的不足，尤其当治疗对象是身心欠缺、恶性重大、具有社会危害性的习惯犯与职业犯时，刑罚就更无能为力。

（三）有利于提高我国社会公众对犯罪行为安全防卫的积极性和参与性

我国现在常用的保安处分制度，如劳动教养，其规定为犯罪轻微的人屡屡违反治安管理法规的人。其宣告权由公安、民政、劳动部门组成的劳教委员会行使，但实质是公安部门单独行使，执行也是其行使。导致其劳教法规的散乱无章和处分的不恰当，群众也不明其用处，实践中的一些基层公安机关也无法识别刑罚与其的适用范围。由此，造成公众认为被处分者就是依其行为应该得到报应的误读，大大削弱了社会的参加程度。关注社会参与度需要建立一套完整的保安处分体系，由司法界机关宣告，但执行尽可能让民间组织执行，充分展现社会的救助和预防，无论社会普通大众和犯罪行为者都能受到教育并理解何为犯法。当然，在民间组织不能为时，就应当让一些事业机构完成，最后才由司法或政法部门执行。例如，欧陆国家就设立了司法感化院，主要是对十三岁以上十八以下的少年，处分的执行委托给适当的团体或个人照管和辅导。

四、我国保安处分的立法构想

我国在打击和预防犯罪方面，过多地依靠国家机关，致使国家机关有力不从心之感。保安处分与刑罚并行是我国的现状所需，也与世界立法的体系相适应，保安处分可以弥补国家刑罚的不足，与刑罚互为作用，维护社会安宁。当然，我们不能完全西化，而应建立具有自己中国特色的保安处分法律体系，实现保安处分与刑罚各司其职，互不干扰。

（一）确立保安处分的立法体例。

我国的现行刑法，没有保安处分的大篇幅的规定，只在个别的处分款项上将其作为对刑罚的补充。作为一项重要的预防措施，保安处分必须在刑罚之后以专章的形式给予规定，可以依照现行的刑罚体系章节来予以表达。例如，规定保安处分与刑罚的关系、保安处分的适用原则、保安处分的种类、适用的对象和条件等等，适当参照国外保安处分的规定。有些国家采用一种或多种，如德国就以并科主义为主，我国也可以选一为主，其他二原则为辅导。法律规定应当将保安处分与刑罚的体系分开，作用明晰化、规范化。

（二）明确保安处分的适用原则

保安处分的适用原则是贯穿保安处分的全部规范，并应适用于司法实践，也是保安处分特有的原则。首先，法定性原则，保安处分适用必须严格遵守法律的规定，将其列入刑法的规范体系，将保安处分法定化，其适用的措施及其处分的幅度都要有法可依，同时立法需对将来的适用力度给予合理评价，实现有效的教育目的，立法和司法活动都要具有符合保安处分的精神和本质。其次，必要性原则，即只有行为人本身具有社会的危害性，需要采取保安处分才能排除其社会的危害性时，才可以适用保安处分，即必须是行为人有危害性，社会需要采取一定的措施才能阻止或消灭危害性。虽然其比起刑罚轻，但保安处分是对人身自由的权利限制或剥夺，出现滥用，必然侵犯公民的权利。保安处分的目的是保护社会安全、预防犯罪，所以保安处分立法既要限制国家处分权的滥用，也要对法官的自由裁量权限做出限制，以达到维护社会安全的目的。最后，相当性原则，即适用保安处分必须与行为人的社会危害性、社会安全需要相一致，即保安处分的防卫措施与危害程度及预防目的应成正比。例如，德国刑法第62条规定：“改善及保安处分之科处，如与行为人所为行为之严重性，所期待于行为人未来之行为，以及行为人所表现之危险不相适称者，不得为之。”显然，保安处分的科处与行为严重危险性及预防目的相应。

（三）规范保安处分适用的对象

保安处分适用的本质是针对行为人的主观恶性采取的预防犯罪措施，其初衷是保护社会安全、预防犯罪，是对有害于社会或对可能危害社会的特定人加以特定矫治、治疗或监禁。其适用范围不能随意扩大，只能针对具有伦理上的可接受性和法律上的必要性，才能适用保安处分。具体包括：违法行为，客观上要求行为人必须是实施了犯罪行为或最少实施了违法行为；其次，人身危险性，行为人的主观上具有社会危险性，这种危险性是行为人将要违法或想要违法，已显出充分的可能性，但尚未实施违法行为，并且要求行为必须达到一定程度才能适用保安处分。

总之，我国司法实践中类似于保安处分的收容教养、劳动教养、收容教育等有必要经过重构后保留，可以借鉴其他国家的保护监视、治疗处分、劳动所收容处分等制度。立法活动着重追求保安处分在法律上的正义、平等，对违反刑法或其他行政性法律的人也由国家进行救治。其终极目的是使社会的危害得到安全化处置，保障社会整体的和谐稳定。与此同时，关注司法实践正义，防止超越法律规定、践踏人权的历史悲剧。具体操作过程中需要提高司法人员的素质，给法官更大的自由裁量权，尽最大可能发挥保安处分的合理性，健全实体和程序体制，减少和预防犯罪。

［1］冯军，李春雷.外国刑法学概论［M］.北京：中国民主法制出版社，2004.

［2］赵秉志，冯军，谢望原.外国刑法原理（大陆法系）［M］.北京：中国人民大学出版社，2004.

［3］甘雨沛，何鹏.外国刑法学（下册）［M］.北京：北京大学出版社，1985.

［4］陈兴良.刑法哲学［M］.北京：中国政法大学出版社，2004.