国际商事仲裁“意思自治”的适用

刘燕霞，冯 丽

（忻州师范学院 法律系，山西 忻州 034000）

随着我国入世，中国经济已与世界经济体系融合，中外当事人之间的经济贸易纠纷日益增加。仲裁以其广泛的国际性、高度的自治性、一定的强制性、相当的灵活性和很强的权威性在现代国际商事交往中发挥着极其重要的作用，它能迅速有效地解决争端，符合当事人的意愿，适应国际贸易发展的需要。意思自治原则作为国际商事仲裁的首要原则，在国际商事纠纷中起着很大作用。对意思自治原则的研究，在推动我国商事仲裁制度的不断完善，正确解决国际商事纠纷方面有着重要的意义。

一、“意思自治”在国际商事仲裁中的适用

所谓“仲裁”是指双方当事人自愿将其争议提交给第三者居中进行审理，由其依据法律或公平原则作出裁决，并约定自觉履行该裁决的一种制度。而国际商事仲裁指含有国际因素的商事争议的仲裁。早在古罗马时代，人们就采用仲裁的方法来解决商业贸易中的纠纷。13世纪中叶，英国的一部年鉴中出现了关于仲裁的记载，14世纪，地中海沿岸国家所采用的“海事法典”中就提到了仲裁法庭解决争议。1697年英国第一个制定了仲裁法。到了17世纪末，各国相继颁布了仲裁法，19世纪末20世纪初，随着资本主义商品经济的发展，采用仲裁方式解决国际贸易和国际海商、海事争议的做法更为普遍。国际商事仲裁是作为解决国际商事争议的一种方式，有着许多优越性。当事人意思自治是国际商事仲裁的基础，贯穿在国际商事仲裁的方方面面。

（一）“意思自治”在国际商事仲裁中起主导作用

国际商事仲裁是意思自治的产物，是当事人在自愿协商平等互利基础上，要求将争议提交自己选定的仲裁机构解决的意思表示，是愿意接受仲裁裁决的意思表示，其表现如下：

首先，在仲裁制度的形成和发展过程中，自治性观念起了基础性作用。在国际贸易发展的早期，建立在农业经济基础之上的封建法和教会法不能适应国际贸易的发展，一是由于实体规则不能适应其发展，再者当时的争议解决制度很复杂，因此商人们试图脱离这种控制，自治地确立国际贸易的规则即商人法，并且通过自身组织的法庭来解决其争议，这样就出现了仲裁庭，同时适用当事人自行选定的规范。其次，仲裁改变了以往通过诉讼解决时费时费钱，程序冗繁，使得当事人的权益始终处于不确定状态的情形。此外，国际商事关系主体处于平等的地位，商事争议本质上仍属于民事或私法的范畴，而私法自治或意思自治是私法的核心原则，而国际商事关系从其产生就是私法调整的范围，意思自治原则能较好实现当事人意愿，维护当事人权益。再者，国际商事仲裁虽没有强制性，但当事人一般在合法的情况下，考虑的是某一仲裁规则具体规定的适用是否对自己有利，这有利于纠纷的公正合理地解决，所以当事人也一般乐于执行这种“合意裁决”后的裁决，这都使得“意思自治”在国际商事仲裁中起主导作用。

（二）“意思自治”在国际商事仲裁中的体现

在国际商事仲裁中，无论是仲裁的程序问题还是实体问题都可适用意思自治原则，这在世界各国已获公认。

国际商事仲裁中双方当事人可以自主选择仲裁员，当事人既可以直接指定一名仲裁员，也可以委托其选定的仲裁机构指定，在国际商事仲裁中各国鼓励当事人指定仲裁员；可以自主选择仲裁地点，包括可以自主选择仲裁程序的规则；可以自行约定或选择仲裁事项；有权选择仲裁程序的具体规则等。这些做法体现在各国仲裁法中。如1987年的《瑞士国际私法》第182条规定：在国际商事仲裁中，当事人可以使仲裁程序服从于他们所选择的程序法。1950年《德意志联邦共和国民事诉讼法》第1034条规定，仲裁程序依当事人的约定。此外一些关于仲裁的国际公约，也在很大程度上赋予当事人各项选择权。当事人不仅可以选择仲裁的程序规则，也可以选择仲裁的实体规则。确定当事人实体权利的准据法，最普遍适用的就是意思自治原则，当事人可以选择的包括国际条约、国际惯例、法律原则、司法判例及学说。如1987年《瑞士国际私法》第187条规定：“仲裁庭裁决时依据当事人所选择的法律规则”。此外还有1961年《关于国际商事仲裁的欧洲公约》第7条，1965年《关于解决各国和其他国家国民之间投资争端公约》第42条第1款等等。

（三）“意思自治”指导下的国际商事仲裁的价值取向

意思自治原则自产生以来，就一直存在争议，形成了自由论、反对论和限制论三种观点。其中反对者认为这个原则是赋予当事人选择法律的权利，这就使得当事人成为了立法者，而只有国家才可以制定法律，所以不应该适用该原则。但是意思自治理论的实质是资产阶级倡导的契约自由理论的体现，因而符合国际商事活动对自由的要求。但在立法技术上，应明确其意思自治指导下的国际仲裁价值取向。这就是在公平基础上效益优先。当事人通过意思自治选择了仲裁这种解决纠纷的方式，就是希望通过在公平基础上的取得效益，而仲裁制度完全可以维护当事人的效益，再者仲裁省时省钱、仲裁程序规则便捷高效、有利于保守当事人的商业秘密，有利于裁决的执行等等。

“意思自治”指导下的商事仲裁除了考虑公平还应该以效益为主要价值目标，当事人是自己权益的最好维护者，如果只是裁决形式上不公正，而对于当事人以后的国际贸易关系能够维护，暂时丧失部分利益，这种“意思自治”下的仲裁结果是有效的。而如果当事人认为仲裁既不公正又不能从中获得效益，则可通过意思自治拒绝承认其效力。所以“意思自治”赋予当事人权利，仲裁员必定会居中公正裁决，否则会造成裁决无效的结果。因而仲裁过程中都会不自觉地以效益为主要价值目标，同时维护公正。因此在国际商事仲裁中，效益和公正实质上是统一的。

二、我国涉外商事仲裁中的“意思自治”适用

我国的立法中也引入了意思自治原则，1985年《中华人民共和国涉外经济合同法》第5条规定：“合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法”。最高人民法院《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》中也规定了“对于合同所适用的法律已有选择的，人民法院在审理该项合同纠纷时，应以当事人选择的法律为依据。当事人选择的法律可以是中国法，也可以是港澳地区的法律或者是外国法。”这是我国首次在立法和司法实践中确立了意思自治原则的法律效力。1986年《民法通则》第145条规定：“涉外合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。”1999年修改后的《合同法》继续规定了意思自治原则，特别是1995年《仲裁法》及为了贯彻执行《仲裁法》，中国国际经济贸易仲裁委员会对其仲裁规则的修改更是体现了这一原则。而2011年《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第18条还明确规定：当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。意思自治原则在我国立法上的确立和实践中运用尤其是在涉外商事仲裁中的适用是适应国际经济贸易发展的需要、符合客观规律，遵守自由竞争法则的必然选择。

我们可以从仲裁委员会的受案范围看出，1995年《仲裁规则》第2条规定，仲裁委员会以仲裁方式独立、公正地解决产生于国际或涉外的契约性或非契约性的经济贸易纠纷。而1998年《仲裁规则》按照意思自治原则对仲裁委员会的受案范围作了修改，中国国际经济贸易仲裁委员会以仲裁的方式解决的争议包括国际的或涉外以及涉及港澳台的争议以及中国法人之间的外向型争议，虽然2000年仲裁规则作了一次修改，但在2005年仲裁规则中又一次回归到这种做法。做出这样的修改，是仲裁自治性的必然结果，这样商事仲裁受案范围扩大了，有利于当事人利益的维护，也有利于我国整个法律关系的稳定；既满足了当事人意思自治的愿望，又符合当前世界各国仲裁立法中给予当事人更多的意思自治的趋势。

总之，“意思自治”指导下的仲裁已为各国普遍接受，并得到国际立法的确认。如1958年纽约《承认和执行外国仲裁裁决公约》第2条，1961年《欧洲国际商事仲裁公约》第6条。二战以后尤其近几十年来，国际商事仲裁的国内法、国际公约及仲裁机构的仲裁规则，普遍呈现出一种意思自治原则的范围和程度日益扩大和加深的趋势。随着国际贸易的深入发展，意思自治将在商事仲裁中发挥越来越大的作用。

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