竞业禁止和自主择业权的冲突与协调

郑春燕

（阜阳师范学院 政法学院，安徽 阜阳 236000）

竞业禁止和自主择业权的冲突与协调

郑春燕

（阜阳师范学院 政法学院，安徽 阜阳 236000）

随着经济和科学技术的迅猛发展，商业秘密作为企业核心竞争力的关键构成要素日益受到市场主体的重视，而劳动者的相关权利一定程度上却受到不合理的限制。在现有的国情下，只有实现各方利益的平衡，完善我国的竞业禁止制度，减少不合理的人才流动所造成企业商业秘密的流失，维护合理的市场竞争秩序，才能促进社会主义市场经济和谐发展。

竞业禁止协议；自主择业权；利益协调

引言

在现代市场经济条件下，商业秘密逐渐成为一个企业生存和发展的重要资本，这是因为商业秘密在给企业带来可观的经济效益的同时，更提升企业核心竞争力，从而使其在激烈的市场竞争中处于优势地位。但我们也应警惕：那些处于关键岗位的劳动者常不可避免的触及到企业的商业秘密，在利益的驱使、立法不完善及商业秘密自身特点等共同作用下，这些企业的人才可能会出现非正常流动——投身于与本企业有竞争的对手或者自己经营与本企业有竞争的行业，结果给企业造成无法弥补的经济损失。

“一旦丧失就永远丧失”永远是商业秘密保护上的至理名言。对于某些企业而言，商业秘密就是企业生存价值之所在，一旦泄漏，企业也就失去了自身的优势，事后补救则都很难弥补企业的损失。这迫使拥有商业秘密的企业为保护自己的经济利益不得不通过与劳动者签订竞业禁止协议，限制员工的自主择业权，预防员工泄密和恶意的跳槽所造成不利后果。在各国立法和实践中，缓解和妥善处理现实生活中企业与员工之间的利益冲突最直接有效的方法就是与劳动者签订竞业禁止协议。

一、竞业禁止制度

对于我国而言，竞业禁止是一个年轻的法律事物，它是20世纪九十年代才从国外引入一项法律制度，主要用以解决我国社会主义市场经济发展过程中所产生的竞业禁止问题。最早引入这项制度的是我国的深圳市的《深圳经济特区企业技术秘密保护规定》和珠海市的《企业企业技术秘密保护条例》，其他对竞业禁止的规定分散于我国的《刑法》、《公司法》、《劳动合同法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》和《中外合资经营企业法》等法律的具体规定当中。

所谓竞业禁止，也称竞业限制、竞业回避，具体说就是指依照法律或合同的规定，具有特定身份的劳动者在其工作期间或者在劳动合同解除后的一定期间内，不得单独或者与他人共同从事与其所服务的企业相竞争的业务或经营活动，也不得在与原企业有竞争关系的单位内任职，以保守企业的商业秘密，维护企业的合法权益。义务人在法定或约定的义务的规范下，在一定的范围内，被禁止从事与权利人相同或者类似的以营利为目的的竞争性行为。而我国法律中并没有给出竞业禁止制度具体的含义。

竞业禁止以其义务产生的标准是否为法律的规定，可以分为法定的竞业禁止和约定的竞业禁止，这是其最基本的分类。另外，以承担竞业禁止的时间为标准，又可分为离职的竞业禁止和在职的竞业禁止；以竞业禁止义务的内容为标准，分为同业的竞业禁止和兼业的竞业禁止。

二、竞业禁止不可避免地侵害了择业自由权的行使

（一）自由择业权的实现与劳动权、人权的关系

人权是人的价值的社会承认。尊重和保障人权既是人类文明的标志，也是现代法最基本的价值之一。劳动权作为人权有机组成部分，是人类生存和发展的基础，择业自主权又是劳动权众多内容的核心。

自主择业权是劳动者可以依自己的意愿，自主选择职业的权利，包括是否从事职业劳动，从事何种职业劳动，何时从事职业劳动，在何地从事职业劳动，进入哪一个用人单位从事职业劳动等方面的选择权。其行使与竞业禁止的冲突无外乎表现为劳动者行使该权利时对竞业禁止义务的违反和竞业禁止对劳动者权利的限制两方面。

（二）竞业禁止与自主择业权价值冲突

从法的价值角度看，自由是法最本质的价值，它是评价法律进步与否的标准，体现了人性最深刻的需要。秩序是法的基础价值，它是人们在社会生活中相互作用的正常结构、过程或变化模式，是人们相互作用的状态和结果，是法的其他价值实现的基础。当然自由必须是法律限度内的自由，法律限制自由并非法律不保障自由，限制的目的仍然是为了保障自由，不是为了限制而限制；秩序也应受到自由、正义的规制，如果是以牺牲人身自由为代价的秩序，那么这种自由就是不可欲的秩序。

仅从形式上看，限制劳动者自由择业权实现了法的秩序价值，从本质上看，对劳动者的自由限制是给劳动者提供了更稳定的择业市场，为了更充分的自由。所以合理的竞业禁止制度应建立在两个前提之上——社会经济的发展与当事人权益的保护，才能实现劳动关系商业秘密保护的良性发展。

（三）竞业禁止侵害了自主择业权的具体表现

从保护人权的角度看，我们应保障适度的择业自由，毕竟“自由只有为了自由本身才能被限制”。因为任何人都有用自己所掌握的知识和擅长的技能追求幸福生活的权利，这当然是在法律允许的范围内，而不是非法的手段。从另一方面看，我国宪法第13条明确规定“公民合法的私有财产权不受侵犯”，而商业秘密又蕴藏着极大的经济价值，是企业的无形财产。竞业禁止既然要保护企业的利益，就不可避免的限制劳动者的权利，从而客观上造成了之间的矛盾和冲突。

竞业禁止妨碍自主择业权的行使主要表现在如下方面：

1、就业机会减少，收入下降。由于就业时只能选择自己不擅长的职业，失去竞争中的特长优势，特别是在劳动力过剩的社会背景下，陷入失业窘境的可能性增大。

2、劳动报酬绝大多数会较原先所从事的职业会下降。擅长的工作容易获得更好劳动业绩，反之则事倍功半。按劳分配又是现代企业所普遍采用的分配制度，因而工作的业绩直接影响到经济的收入。可见，即使劳动者找到了工作，也难以保证胜任。

3、不利于人才流动。社会的发展需要资源向着最优的经济结构流动，才能创出更大的经济价值。从某种程度上说，人才的流动也是衡量社会发展的一个重要标志，而竞业禁止限制了择业自由，会造成人力资源的巨大浪费。

三、竞业禁止与择业自主权的协调

（一）严格界定商业秘密的范围，进行分类、分级保密

商业秘密是不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的经营信息和技术信息。这说明作为一个商业秘密必须具备新颖性、秘密性和价值性。实践中，大多企业为了保护自己的商业秘密，往往将本单位的所有经营性信息和技术信息都纳入到商业秘密的范围，导致商业秘密范围无限扩大，真正的应保利益，只是其中的一小部分。而过于宽泛的商业秘密保护超出了竞业禁止关于商业秘密保护的合理范围，严重损害劳动者生存和发展的正当权利，这样的竞业禁止协议通常不会得到法院的支持。

因此，企业应根据商业秘密的重要性及其为竞争对手使用可能造成的损失为标准进行分类、分级保护，明确划分不同类型商业秘密的保密期，并采取的相应的保密措施，结合内部人员的具体岗位与商业秘密关联程度，来确定劳动者在与企业所签竞业禁止协议中，劳动者所应承担的责任大小。

（二）限制与商业秘密有关信息的不利扩张

我国《劳动合同法》第二十四条中将竞业的范围认定为“本单位同类产品或同类业务”，这与竞业禁止制度的初衷是限制雇员不得进行与在用人单位掌握的商业秘密有关的产品或业务相背离。对此，我国《关于审理不正当竞争民事责任应用法律若干问题的解释》第十七条就曾做出了补充：“构成商业秘密的信息不属于所设信息范围内的一般常识或者行业惯例”。但何为“一般常识或者行业惯例”并没有作出明确的解释。那么竞业限制的范围究竟是企业营业执照上所注明的企业所从事的行业范围，还是企业所实际经营的行业范围呢？实践中，企业为了长远发展往往扩大申报的行业范围，导致实际经营范围一般不大于申报范围；而对于企业实际经营的范围，作为企业的一名雇员几乎不可能触及到企业的全部业务，更不用提那些企业申报却并未实际经营的行业范围了。那么将雇员离职后的择业范围无论是绝对的限制在申报范围还是实际经营范围之外，都是对企业的过强保护，对劳动者的不利限制，损害了劳动者的合法权益，违背了竞业禁止的初衷。对于企业这种扩大竞业范围的协议法院一般不予认定其有效。因此，合理的竞业禁止业务范围应以雇员在企业内所能接触到的具体部门的业务范围为限。具体可参考以下因素：首先，当存在劳动关系时，以雇员所从事的具体部门工作的商业秘密为限，其次，雇员利用自身的便利条件所能知悉其它部门的商业秘密，第三，在职期间或者离职后一段时间内所从事的行业或自营行业不得与原用人单位有竞争关系。

（三）义务主体范围应当明确合理

竞业主体的范围既不能过于宽泛，也不能过于狭窄，过于宽泛则导致没有可能接触企业内部商业秘密的一般员工也要承担竞业禁止的不利后果，过于狭窄又不能很好的保障企业的合法利益，主体范围的合理确定十分重要。国外司法实践中一般认为被限制的员工一般不应是普通的雇员而应是那些具有一定职务关系或其他原因可能接触商业秘密的员工。作为一般员工一般不会接触到企业的商业秘密，相对于企业的高级员工，一般员工一旦离职，本身地位就是社会上的弱势群体，再对其进行限制就会威胁到正当的择业自由权，不利于其生存和发展。故法律应设置合理的竞业禁止义务主体的范围，同时企业与雇员之间基于契约自由签立的协议应当对义务主体的范围合理限制，符合法律的原则和精神。

（四）地域范围应有合理的参考标准

竞业禁止限制地域范围越大对劳动者权利的影响就越大。我国竞业禁止的立法实践中并无地域范围限制及其标准，国外立法实践中采用的标准有地理版图说、客户名单说或者竞争对手说。但随着经济全球化，商品和服务流动性增强，许多企业的业务范围往往遍及全国，较大跨国公司更是足迹遍及全球，简单参照上述标准很难做出准确合理的认定。我们在司法实践中，可以参照一个企业在多大范围内有影响及其影响程度如何，具体可以依据在前述范围内存在的商业秘密的经济利益来加以衡量。经济利益的大小往往又同企业在该地区业务量存在着密不可分的关系，可以这样认为一个企业影响力和影响程度具体又可以参照其在该地区业务量的大小。当雇员所经营竞争性业务所处的区域内原单位的业务量微乎其微，可以认为是零时，就不能认定雇员对雇主造成了竞业的损失；同时对于那些经常接触商业秘密的高级员工则可以适度扩大竞业禁止的区域。

（五）合理的期限限制

这是主要针对离职后的员工利用自己在原单位掌握的技术、经验为自己或为竞争对手的利益与原单位发生竞争的情形。我国《劳动合同法》第24条规定了竞业禁止的期限不得超过2年。禁止期限的长短直接关系劳动者权利受限的长短，禁止规定时间过长，对劳动者是不公平的，过短又起不到应有的保护作用，合理的年限的确定至关重要。现实生活中，有的商业秘密对于一个企业的发展是永久性的，如可口可乐饮料配方；相反有些商业秘密具有时效性短的特点，很快就成为公知信息，如电脑软件程序。我国《劳动合同法》将竞业禁止的年限规定为不得超过2年的“一刀切”做法难以适应改革开放发展需要。合理的期限应根据商业秘密的不同情况分别对待：（1）原则上商业秘密可以采取《劳动合同法》的一般规定——2年；（2）对于那些更新速度较快的高新技术可以设置较短的竞业期限，如不超过1年；（3）特殊情形下，竞业禁止的期限经权利人申请可以规定较长的期限甚至可以申请续期。

（六）明确经济补偿金具体标准，弥补相对人的利益损失

不管约定的竞业禁止还是法定的竞业禁止，它都迫使劳动者被迫转行或不能及时就业，一定程度上限制了其取得高额回报的权利，不利于劳动者的生存权和就业选择的自由权利，不可避免的会影响到劳动者的收入和生活水平。作为利益的平衡，大多数国家都会基于公平原则要求企业对劳动者给予一定的经济补偿，以弥补雇员的损害。对此，我国《劳动合同法》也有规定：“用人单位与劳动者可以在合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同中或者保密协议中约定竞业禁止条款，并约定在解除或终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”但支付补偿金的标准并无规定，结果导致一些企业基于自己在市场上的强势地位，在与员工约定竞业禁止协议时，有意压低补偿金标准，或者不与之订立相关的补偿金条款，造成雇员离职后无工作，或限制范围外工作难以适应且收入低，又承担竞业限制的责任，严重损害劳动者的合法权益，增加社会的不稳定因素。因此在立法司法实践中，应当考虑劳动者在职期间实际工资水平、该行业或者某一区域内社会的平均工资水平，确定一个合理的变动区间，作为参考标准。如《深圳经济特区企业技术秘密保护规定》中“竞业限制协议约定的补偿费按年计算不得少于该员工离开企业前最后一个年度从该企业获得的报酬总额的2／3”，珠海市《企业技术秘密保护条例》中“年补偿费不得低于该员工离职前最后一年从该企业获得的年报酬的1／2”，但由于适用范围有限，设立全国性的补偿标准势在必行。

［1］黄勤南主编.知识产权法学［M］.北京：中国政法大学出版社，2003.362－363.

［2］魏萍萍.论竞业禁止与劳动者自由择业权保护的平衡［硕士论文］［D］.重庆：西南政法大学，2008.4.

［3］罗尔斯.正义论［M ］.北京：中国政法大学出版社，2003.69.

Non-com petition and Self-em p loyment Right of Conflict and Coordination

Zheng Chun-yan
（Departmentof Politics and Laws Fuyang Teachers College，Fuyang Anhui 236000）

As the rapid development of economy，science and technology，the trade secret as the enterprise core competitiveness the key elements of growingmarket attention of subject，and worker's rights to some extentwere unreasonable restricted.This paper，combined with the system of our country discussed，how to realize the balance of the interests of all parties，to perfect our system of non-competition，reduce unreasonable talent flow caused by the loss of business secrets，maintain reasonablemarket competition order，promote the harmonious developmentof socialistmarketeconomy.

non-competition agreements；right to liberty of choosing trde；coordination of interests.

D923.99

A

1673-2014（2012）01-0008-04

2011—12—08

郑春燕（1977— ），女，安徽阜阳人，硕士，主要从事法学、大学生思想政治教育研究。

（责任编辑 王建华）