司法审查及相关概念之比较

○ 李 强

（桂林旅游高等专科学校 广西 桂林 541006）

宪政乃是人类近代社会文明发展的产物，是与封建专制斗争的成果之一。从通常意义上讲，它是指一个国家的公民与政治团体把宪法作为行动依据或准则，使整个国家处于稳定和谐的宪政秩序中，意味着这个国家的政治是一个有法可循的、可预期的、公开的、理性的、安全的活动，从而避免了社会的动荡和流血冲突。其核心价值就是通过“以权力制约权力”，建立平衡和谐的政府机制，来保障人权。

自美国独立后，美国就开始探索宪政建设之路。在宪政建设过程中，美国依据广阔而深厚的自然法思想和优良的普通法传统，结合本国的政治特点，在司法实践中创立了适合本国国情的司法审查制度。

当司法审查制度在美国建立后，许多法治发达国家以及后法治国家为了建设或完善自己的宪政制度，在借鉴或移植美国司法审查制度的基础上，都逐步建立或完善了与本国相适应的违宪审查制度。而对于我国来说，需要建立一种何种模式的违宪审查制度以及如何建立违宪审查制度，成为宪法学者们一直关注的焦点问题。

但是，笔者发现，在国内关于司法审查、违宪审查以及宪法监督等诸多论文和著作中，“有些人对于违宪审查及其相关概念的运用不够严谨，往往将违宪审查与宪法保障、宪法监督、宪法诉讼、司法审查、宪法解释等概念交替使用，使其内涵和外延混乱不堪”。这种对相关概念的交替混乱使用的情形，在一定程度上说明我们对这些概念的理解和把握还不够准确，研究也不够深入。因此，我们有必要对“司法审查”及其相关概念做一下梳理。

一、司法审查的概念界定

在当今美国，最高法院已不局限于审查低级法院的判决和审查程序，而且可以断定联邦政府和州政府的行为和立法是否违宪。因此，根据审查的对象，司法审查可以分为三个层次：审查立法机构制定的法律是否违宪或违法（对于国会制定的法律进行违宪审查，对于州议会制定的法律进行违宪或违法审查）；审查行政机关的行为是否违宪或违法（包括具体行政行为和抽象行政行为，但主要是对抽象行政行为的审查）；审查低级法院的判决和审判程序是否违宪或违法。其功能在于调整三个方面的关系：联邦政府与州政府之间的关系；联邦政府不同部门之间的关系；联邦政府与个人之间的关系以及州政府与个人之间的关系。其目的有两个：为平衡各机构之间的利益冲突，维持宪法所确立的宪政秩序；为防止立法与行政机构权力滥用保障人权。因此，王名扬先生认为：“在美国，司法审查是指法院审查国会制定的法律是否符合宪法，以及行政机关的行为是否符合宪法和法律而言”。但是这个概念并没有体现出司法审查的目的性以及高等法院所具有的传统上的审查权力——对下级法院判决的审查。

而在英国，由于实行议会主权原则，认为议会的立法权力是至高无上的，议会具有法律的最终解释权，并且英国不存在成为宪法，作为法律渊源的宪法性文件和其他规范性文件不存在任何程度上的差别。因此，英国的司法审查不包含违宪审查的内容。正如王名扬先生所说：“在英国，司法审查通常是指，公民在权利和利益受到行政机关侵害时，可以请求高等法院根据其对下级法院和行政机关所具有的传统的监督权，对后两者的行为的合法性进行审查”。因此，英国的司法审查是指“法院给予来自与行政机构有关的上诉，对行政行为的事实认定和法律依据进行审查”，“也指上诉法院审查初审法院或中级上诉法院的裁决”。

通过上述分析，笔者认为司法审查就是指为了维护宪法所确立的宪政秩序和保障公民的宪法权利和自由，由普通法院通过一般司法程序对立法机关制定的法律和行政机关的行政行为（具体行政行为和抽象行政行为）进行的违宪和违法审查，以及上级法院对下级法院的判决和审判程序所进行的审查。

二、司法审查与违宪审查

在我国，有许多人认为“司法审查”与“违宪审查”是等同的概念，是同一事物的不同称谓。这一说法存在明显的不准确性。因此，笔者认为首先应分析清楚两者之间的区别和联系。这两个概念既相互重叠又各自独立，共同点是它们都是从宪政结构的角度所进行的界定，不同点是它们所强调的重点不同。司法审查的着重点在于审查主体，而不在于审查依据，因此，司法审查是专指普通法院进行的审查，既包括司法违宪审查也包括司法违法审查；而违宪审查的着重点在于审查依据，而不是审查主体，因此，违宪审查专指有权机关进行的违宪审查，这里的有权机关既包括普通法院又包括专门机关，甚至还包括立法机关。因而违宪审查可以分为司法（普通法院）违宪审查、专门机关（宪法法院和宪法委员会）违宪审查和立法机关违宪审查。

依上之见，我们不应再笼统地使用司法审查和违宪审查这个两个概念，而应将它们继续细化，分为司法违宪审查、司法违法审查、专门机关违宪审查、专门机关违法审查以及立法机关违宪审查和立法机关违法审查。如果这样划分，在概念的使用上就不会再造成混乱和引起误解了，如我国宪法学者徐炳认为：“违宪审查制度起源于美国，成为judicial review of constitutionality，意指由司法机关对是否符合宪法的问题的审查，做出判决”。这一理解遭到了一些学者的质疑和误读，如林来梵先生说“该说在把通常所说的违宪审查制度仅仅限定于司法机关的违宪审查这一点上值得商榷”。其实徐炳先生在这里所说的违宪审查是专指美国式的违宪审查制度，说的就是司法违宪审查制度。所以说，如果徐炳先生当时使用司法违宪审查这个概念，我想就不会产生类似的质疑和误读了。

三、司法审查与宪法监督

宪法监督是由前苏联、东欧与中国等社会主义国家在宪法中规定的一项制度，特指由国家最高权力机关监督宪法的实施。随着苏联解体和东欧巨变，前苏联国家和东欧各国已转向宪法法院模式，因此，宪法监督目前仅是中国等少数国家监督宪法实施的一项制度。

依据目前我国宪法学界的通说，宪法监督就是“监督宪法实施的活动”。作为一项制度来说，其任务是“制止违宪活动，保证宪法的贯彻执行”，其内容是“对各种产生的违宪活动进行审查”。宪法监督可以分为广义上的宪法监督和狭义上的宪法监督，前者包括了“一般公民、社会团体、其他国家机关对宪法实施的监督的活动”。如国家元首对议会立法的监督（美国总统对议会立法行使否决权），议会对政府宪法行为的监督（比如议会对政府进行委托立法时对该委托立法的监督），在我国作为“最高国家权力机关”的全国人民代表大会对其本身制定的法律的监督。后者仅指立法机关通过特定程序所进行的违宪审查，而且是特指我国现行《宪法》第62条第2项以及第67条第1项所规定的全国人大及其常委会“宪法监督的实施”的那种制度，属于一种违宪审查制度。但是也有学者从实证法角度论证了我国《宪法》所确定的宪法监督体制既包括违宪审查也包括违法审查，还包括违规审查，与其说是宪法监督还不如说是法制监督。

如果将宪法监督进行广义上的理解，那么其审查的主体和对象都是不特定的；而司法审查的主体和对象都是特定的，其审查主体为普通法院，审查对象为前面所述三类内容。如果将宪法监督进行狭义上的理解，那么它就属于违宪审查模式的一种，即立法机关违宪审查模式，与司法违宪审查模式是并列的，同属于违宪审查。如果将宪法监督体制理解为既包括违宪审查又包括违法审查和违规审查，那么又可产生一种新的审查概念，即立法机关审查，它是与司法审查相并列的一个概念。

四、司法审查与宪法诉讼

我国有的学者对国外宪法诉讼制度进行实证考察后，认为宪法诉讼应同时具备五个要素：原告（既包括私权利主体又包括公权力主体）认为自己的宪法权利受到侵害，并且已穷尽了所有其他法律救济途径；被告为公权力主体；法院直接依据宪法条文进行判决；被告一旦败诉，就要承担违宪责任，如撤销违宪的规范性文件；宪法诉讼应是一种独立的诉讼。这只是传统宪政理论的观点。随着宪政理论的发展，现代宪政国家已开始主张宪法可以适用于私法领域，以解决涉及宪法的私权纠纷。如在1973年Soraya一案中，德国宪法法院确立了“宪法理由之诉”（即允许民事个体基于其宪法权益向另一个民事个体提起诉讼），认为普遍的人格权在基本法中有特别重要的意义，高于一般的公民权，所以，这一宪法权利不仅可以用来制止国家对个人权利的侵犯，而且可以用来对抗个人。如果不建立这种诉讼，公民的宪法性权利就可能受到来自其他公民的侵犯而得不到保护。因此，宪法必须承认这种宪法诉讼。而在美国的宪政理论中，“虽不承认宪法在司法领域的适用，但是仍然存在大量的宪法入侵私法的实践，只不过美国不像德国那样公开主张，而是以一种所谓‘国家行为’理论为诉因广泛的干预私权领域”。在现代司法审查的实践中，美国联邦最高法院把大量的精力用于界定“国家行为”，以便确定宪法诉讼的范围。所以说，当代的宪法诉讼理论认为，宪法不仅可以调整国家机关与公民之间的宪事纠纷，而且还可以调整涉及宪法权利的公民个人之间的纠纷。

因此，笔者认为宪法诉讼是特指宪法审判机关通过一般或特定司法程序来调整公民与国家以及公民与公民之间的宪事纠纷，制裁违宪行为，维护宪政程序，保障公民基本权利的一整套制度。而司法审查这个概念侧重的是法院通过一般的司法程序审查国会或州议会制定的法律是否违宪或违法的一种制度。其目的也是维护宪政秩序，保障公民的基本权利。所以说，在美国，宪法诉讼与司法审查的内涵与外延是一致的，只是由于角度不同，而对同一事物产生了不同的称谓罢了。宪法诉讼是从诉讼的角度而言，而司法审查是从权利分立的宪政结构的角度而言的。

综上所述，司法审查、违宪审查、宪法监督与宪法诉讼都是在宪法产生之后出现的概念，其目的是使宪法不再只是一张“写着人民权利的纸”，而是使宪法成为“活”的宪法，成为人民权利的“保护神”。但是，随着社会的发展与时代的进步，这些概念的内涵与外延都在不断地丰富和发展，因此，它们之间不可避免地会出现交叉和重叠，这就对我们使用这些概念提出了更高的要求。因而，当我们使用这些概念进行相关问题的阐述时，应当采取更加审慎的态度，进一步将这些概念细化，从而避免造成一些不必要的麻烦，影响读者对某些问题的理解和把握。

[1]李忠：宪法监督论[M].社会科学文献出版社，1999.

[2]王名扬：美国行政法[M].中国政法大学出版社，1995.

[3]Black’s Law Dictionary， West Publishing CO.，1979.

[4]李步云：宪法比较研究[M].法律出版社，1998.

[5]李忠：宪法监督论[M].社会科学文献出版社，1999.

[6]许崇德：中国宪法[M].中国人民大学出版社，1996.

[7]林来梵：从宪法规范到规范宪法[M].法律出版社，2001.

[8]马岭：“违宪审查”相关概念之分析[J].法学杂志，2006（3）.

[9]蔡定剑：中国宪法实施的司法化之路[J].中国社会科学，2004（2）.