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WTO在线争端解决机制构建研究*

2012-08-15徐成伦

关键词:当事方专家组双边

徐成伦

(广东商学院法学院,广东广州510320)

WTO在线争端解决机制构建研究*

徐成伦

(广东商学院法学院,广东广州510320)

对大部分发展中国家成员而言,启动WTO争端解决机制是耗资巨大的事情。当今世界早已迈入信息化时代,许多国际争端解决机构也已经开始在仲裁、调解等替代性争端解决方式中尝试利用信息网络技术来便利程序的进行。如能构建一套在线争端解决机制,不但可以减少成员参与WTO司法的开支,还能够鼓励更多发展中国家成员以更加积极的态度参加到WTO争端解决司法程序中来,这对WTO法律体系的健康发展非常重要。虽然构建在线争端解决机制会面临网络技术和立法修改上的困难,但仍可通过借鉴众多替代性争端解决机构已获得的关于在线争端解决机制实践的宝贵经验,结合WTO争端解决的自身特点,仿效多边贸易协定文本的规则设计,创制出行之有效的在线争端解决机制。

在线争端解决机制;多边贸易协定;替代性争端解决方式

一、引 言

在信息时代,在线争端解决机制(Online Dispute Resolution,ODR)具有广阔的发展前景,然而,现实中这种机制却发展迟缓[1]9-10。造成这种情况的原因主要来自两大方面:一是部分国家缺乏必要的网络保密技术;二是缺少针对这方面的专门立法[2]。只有各国政府在这两方面不断做出努力,才能推动ODR的发展[2]。

这里想要探讨的是,怎样将ODR机制运用于WTO争端解决制度,从而使WTO司法程序步入网络信息化时代。很显然,这同样离不开各成员国政府的积极支持。政府要扮演的角色,一方面是建设者,另一方面又是使用者。作为建设者,政府要为在线争端解决创造先决条件,同意采纳WTO制定的ODR规则和标准,协调和修改国内相关法律,同时还须提高自身对于WTO实施在线争端解决机制的重视程度。作为使用者,政府利用在线程序来处理相互间的贸易争端,享受更便捷高效的服务和更加低廉的争端解决成本[3]。

二、在线争端解决机制发展现状

ODR机制的内涵,是将信息技术和电信技术——合称在线技术(online technology)[4]1运用于争端解决领域,主要用于法院诉讼合适替代性争端解决方式(Alternative Dispute Resolution,ADR)[1]1。很多诉讼活动都可以搬到互联网上进行,例如:行政诉讼就完全可以采用在线技术来完成[5]。在印度,宪法法院使用在线程序审查国内法规是否合宪。替代性争端解决方式如仲裁、调解和磋商和解等当然也可在线进行。本文中的所谓ODR机制就囊括了网上诉讼、在线仲裁、在线调解和线上磋商和解等诸多类型。但实践情况是,在线仲裁、调解和磋商和解发展得很好,而网上诉讼则远远落后。

ODR机制主要被用于贸易领域的争端处理当中[2]。这一领域对ODR技术有相当浓厚的热情,因为在日益繁荣的网上贸易中,国界早就不再是贸易自由的障碍,把争端交由ODR机制来处理,既可以免除当事方到很远的地方进行争端调处的麻烦,又可为双方节约可观的费用开支,这些优势对于放眼全球的网上贸易经营者而言无疑颇有吸引力[6]。

现行的在线仲裁、调解和磋商和解,很大程度上是在效仿传统的“线下办公模式”(Offline Origin Model,相对在线模式而言的概念)。ODR服务的提供者提供网络信息交流工具,并设计程序规则来实施在线仲裁、调解和和解。如今在线争端解决机制并非只是被一两家时髦的机构诸如“虚拟裁判者”(VIRTUAL MEGISTRATE)或者“新星论坛”(Nova Forum)所热衷。很多知名的国际ADR机构也在提供类似的服务。例如美国仲裁协会(AAA)、国际商会内设仲裁庭(ICC)都发展了自己的ODR机制。传统ADR机构现在实际上是双向挺进,提供在线和线下两种服务模式供当事方自由选择,以便其在线仲裁。调解和磋商程序中也会交叉借鉴传统线下办公模式的技巧和手段。或许,ODR机制同样可被引入到WTO法律体系当中去,为政府之间的贸易争端解决提供更加省时省钱的新途径。

三、现行WTO争端解决制度

光有一大堆纸面权利和义务而无法实际执行的话,这样的法律形同虚设,WTO规则的起草者们对此相当清楚。因此,在多边贸易协定(DSU)当中进行了细致的制度设置,旨在能够真正为成员间的贸易争端提供高效的解决机制。DSU条款可分成两大部分,分别规范在WTO进行的磋商和解和司法诉讼中。还专门设立争端解决机构(Dispute Settlement Body,简称DSB),负责DSU的执行和管理。DSB有权设立专家组(panels)和常设上诉机构(Appellate Body)辅助其审理案件,通过专家组和上诉机构的裁决报告(通过后的报告称为“DSB裁决”或“DSB建议”,对当事方有法律约束力),监督裁决的执行情况,还可依当事方申请授权贸易报复。

只要认为某一WTO成员的某种贸易措施已经导致本国贸易利益的丧失或减损(nullified or impaired),该国就可援引DSU发起控诉。所谓“某种贸易措施”,通常是指被告政府在对外贸易领域的行政管理政策或法律法规以及行政程序。当这些贸易措施违反了WTO法律,便会引发成员间的贸易争端。

DSU兼采多种争端解决方式,既有诉讼程序,又有ADR程序。WTO设有自己的法庭,它的功能是由专家组和上诉机构来运作[7]。但是,WTO进行的完整的贸易争端案件处理流程,并不单指诉讼程序,而是包括双边磋商和“斡旋、调解、调停”、诉讼程序(专家组程序和上诉程序)以及裁决执行程序三大阶段,并且在这三大阶段,当事方随时可以停下来回到双边磋商中去。下面,分别简要回顾这三大阶段的相关规则。

(一)双边磋商和“斡旋、调解、调停”

当事方启动WTO争端解决流程后,首先必须进行双边磋商。这是一个纯外交性的步骤,是“DSU规则中关键而且必要的组成部分,依DSU第3.7条的规定,旨在促成一个双边满意的争端解决方案”。不过,无论是DSU本身还是其他WTO一揽子协定,都没有规定双边磋商应当如何进行,唯一的要求是“在任何程序阶段均可开展磋商”,DSU第4条称:所有磋商请求必须通过书面形式提出,并且应写明提出请求的缘由,包括指认涉争的他国贸易措施以及指出认为该措施违法的法律依据。

通常,当事方成员要亲赴日内瓦进行磋商,并且所有的花费都需要自掏腰包。当事方政府需要携带本国的官员,这也是一笔不小开支。如果WTO能够采取在线磋商的话,此类成本会大幅减少。DSU对双边磋商的规定是开放式的,不存在任何约束磋商形式和地点的条款,从而使在线双边磋商成为可能。只要能够对“书面方式”进行更加灵活的解释,在线磋商完全能够符合DSU第4条的要求。

DSU第5条提供了其他ADR方式,作为对双边磋商的有益补充,即“斡旋、调解和调停”(简称GOMC机制)。和双边磋商一样,对GOMC机制,DSU文本也没有具体的程序条件限制。WTO总干事曾在2001年建议改进现有条款,设置一套GOMC程序规则,但至今未获通过,因此,DSU不存在任何阻碍将斡旋、调解和调停搬到网络环境中进行的困难,WTO争端解决程序完全可以像其他国际ADR机构一样构建一套在线进行GOMC相关事项的ODR机制。

(二)诉讼程序

1.专家组程序

与之前的双边磋商和GOMC机制不同,DSU对诉讼程序的第一个阶段——专家组程序作了细致规定。DSU第12条要求专家组严格遵照DSU附件Ⅲ中的《工作程序》对案件进行审理。

任何贸易争端案件中的专家组都是由DSB临时创立的,通常由三名合乎特定标准的自然人组成。WTO目前不设常设专家组,所有专家组都是在原告方提出诉讼请求后临时设立的。

专家组程序分成递交书面材料和审查会议两个阶段。审查会议又分成两类不同的会议,一种是程序性的,另一种是关于解决案件实质问题的。首先会召开程序性会议,为本案确定专家组审理案件的具体程序。之后再召开实质性会议,由专家组和双方当事成员一起进行案件事实部分的审查。假如当事方之外的WTO成员向专家组提交了具有实质性利害关系的陈述书,则这些案外成员也可被专家组邀请出席实质性会议。

在当事成员递交答辩状和实质性会议之后,进入专家组评议阶段。评议结束后,专家组必须把它的审理报告中的案件事实陈述部分交由当事方查阅和讨论,只要双方对案件事实不存在争议,专家组就可将这份报告草案递交DSB进行表决,DSB大会如果通过该草案,它就成为生效的专家组裁决报告了。

专家组程序全程保密,专家组评议阶段更是连当事成员也无从知晓。在专家组程序中不存在旁听者(witnesses)的概念,依照该方式进行审理,只要具备完善的网络保密技术与实时视频通讯技术,在网络上进行也是没有问题的。

2.上诉程序

诉讼程序的第二个阶段是上诉程序。该程序须由当事方提出申请,而非必经程序。上诉程序的任务是对专家组裁决报告中的法律适用部分进行复审,即所谓“法律审”,有时也会审查专家组为适用WTO有关条款而进行的司法解释。上诉庭是由上诉机构指派的三名上诉机构专家组成,当事方必须以书面的形式提起上诉,并且所有提交上诉的案卷材料都是书面的,上诉程序中只会召开一次审理会议,且为秘密进行,因此,上诉审很大程度上说是书面审。

因为上诉阶段是复审法律适用问题,不涉及案件事实和证据的调查收集,所以,免去了专家组阶段中的程序性会议和实质性会议,如果将上诉阶段搬到网络上进行,连实时视频通讯技术也无须使用,只要保障最普通的文件加密传输就可以,完全可以在线完成所有工作。

(三)裁决执行程序

一起贸易争端案件经过专家组程序和上诉程序之后,会得到相应的裁决报告草案。DSB此时会召开成员全体大会对草案进行投票表决,表决通过的专家组或上诉庭裁决报告将由DSB签章并以“DSB裁决”或“DSB建议”的形式正式产生法律效力。败诉方负有执行DSB裁决或建议的当然义务。

如果专家组或上诉庭在审理中发现被告方成员的贸易措施违反了一个或多个WTO项下协定,通常会在其裁决报告中建议被告纠正违法,回归对WTO法律的遵守。但是,怎样执行裁决一事交由被诉方自行决定,只有绝少数案件的专家组裁决报告出现过向败诉方提出执行裁决具体方法的建议,而且即便提出,这些建议也没有强制效力,败诉方仍有极大的自由自主选择如何执行。在DSB裁决或建议生效后30日内,败诉方必须拟定出执行方案。若胜诉方对该方案表示不满,双方还可就执行期限问题进行磋商,如无法达成合意,该问题可交由WTO内设仲裁庭仲裁,确定最终的合理执行期限,依DSU第21.3条的规定,这一期限不得超过15个月。

合理期限届满后,可能出现三种不同情况:若败诉方完全执行了DSB裁决或建议,则争端解决程序终止;若败诉方未完全执行裁决或建议,胜诉方可依DSU第21.5条,向原专家组请求对执行情况进行核查并制作核查报告。虽然DSU未明确是否可对核查报告再次提出上诉,但实践中这类报告都被成功上诉了。第三种情况,则是败诉方压根不执行裁决或建议,此时,胜诉方可向其要求补偿,若败诉方不愿提供补偿,则胜诉方可向DSB申请授权其对败诉方实施贸易报复。败诉方若对报复的贸易部门或报复数额有异议,两类问题均可提交仲裁。

四、构建WTO在线争端解决机制设想

(一)构建WTO在线争端解决机制的必要性

WTO已经处理了一起互联网贸易争端:“美国——网上博彩案”[8],未来可能会出现更多此类型的案件。如果不只是网络贸易纠纷可以在WTO争端解决中处理,而是所有传统的国际贸易争端也可以通过在线解决机制处理的话,将会促进WTO争端解决机制的进一步发展。

当然,WTO可以引入ODR机制本身并不构成应在WTO法律体系中构建ODR的原因。真正的原因在于发达国家成员与发展中国家成员经济实力的巨大鸿沟,使得发展中国家成员,尤其是最不发达国家成员没有能力支付巨额的争端解决耗费,导致1995年至今没有任何最不发达国家成员援引过WTO争端解决机制,全体发展中国家成员援用该机制的比率也是少之又少[9-10]。

已经有很多发展中国家向WTO提交建议,要求修改DSU规则,便利所有发展中国家成员有效利用争端解决机制维护自身的合法权利。下面两个具体建议能够令我们清楚明白问题的严重性,以及为什么WTO急需引入ODR机制。

1.印度与埃及等国所提建议[11]

在DSU第3条之后增加新的“第3条之二”,专门用以解决诉讼费用负担问题。建议的具体内容如下:

“当一个贸易争端的双方分别是发展中国家成员和发达国家成员时,若发展中国家分属原被告,或反之亦然,而且专家组或上诉机构未裁决发展中国家一方败诉的话,则专家组或上诉机构应命令发达国家一方给予发展中国家一方不超过50万美元的诉讼费用,或按照实际耗费给予相应的诉讼费,依两者中数额较高者为准。

给予发展中国家的诉讼费应当包括律师费、WTO办公收费以及收集和准备书面材料、出席双边磋商、专家组程序和上诉程序在内的全部费用,还应当包括交通费、住宿以及政府官员的日常津贴。计算时应参照该发展中国家首都的行政办公收费标准。”

姑且不去深究该建议的合理性和可行程度。该建议从内容上充分反映了广大发展中国家成员为捍卫自身的合法权利而启动WTO争端解决程序需要负担的各种开支,这些费用对发展中国家成员而言过分高昂,从而迫使众多成员提出如上建议,希望有发达国家当事方为发展中国家当事方提供诉讼费用,以便化解发展中国家面临的严重困境。

2.海地所提建议[12]

该国同样是出于资金问题而希望修改DSU条款,建议在最不发达国家的首都进行一切双边磋商事宜,无论涉案的最不发达国家是原告还是被告。海地主张,对DSU第4条第10段进行修改,新增以下内容:

“若需开展双边磋商,双方应当认真考虑发展中国家成员尤其是最不发达国家成员面临的特殊困难和特别需要,应探讨在最不发达国家成员的首都开展会晤的可行性作为请求双边磋商、设立专家组或其他流程文件的一个重要部分。”

上述两个建议的共同点,均在谋求能使发展中国家成员更充分利用争端解决机制的途径。而构建在线争端解决机制,在本文看来,将是解决发展中国家成员诉讼费用压力的更优方案。只要采用ODR程序,WTO框架下进行争端解决流程的耗费自然会得到大幅减少,因为无须去日内瓦,人员出行开销和律师出庭费,包括大量纸质材料的花费都会免除。关键是确保ODR机制能够有效发挥现行线下办公方式的各项功能。

(二)WTO在线争端解决机制的设计思路

现行WTO争端解决机制的各项规定均可在网络空间进行组织安排,必要时还可采取在线与线下协同运作的方式作为补充。当然,最关键的还是要确保通过互联网进行的争端解决程序仍能够为当事方带来最大化的公平公正。下面具体论述如何仿效现行WTO争端解决已有规则和实践经验,构建未来的在线争端解决新机制。

1.在线提交请求和通知书

当WTO成员间产生贸易争端时,须由原告方决定是否将该争端提交WTO争端解决机制处理。启动该机制的第一步,就是原告向被告方发出双边磋商请求。DSU第4条第4段说道:“任何磋商请求应以书面方式发出……”如果案外其他成员也关注这一争端,它们也可以相同方式提出多边磋商请求。“书面形式”(in writing)并非双边磋商阶段独有,DSU条款中多处提及通知事项,例如第10.2条“通知有利害关系的第三方”,第16.6条对专家组裁决报告提出上诉进行的通知等。这些条款的表述均包含书面形式的要求,为构建在线争端解决机制,这些要求可以转换为使用电子文本的方式代替纸质材料,其签章问题则可通过网上服务平台和电子签章方式达到相同目的。

2.在线完成双边磋商

如果WTO提供在线服务平台,双方当事成员就可利用该平台实现远程会晤磋商。已如前述,在线磋商模式能够完全胜任WTO的需要并且更为优越,因为成员无须仅为会晤和交换信息到很远的地点碰头,从而节省大量无意义的开销。

虽然DSU规定了GOMC机制,但实践中很少能够为成员所用[13]。不过,为了使在线争端解决机制能够覆盖DSU的全部功能,仍有必要在引入ODR机制时提供GOMC机制相关的服务项目,供成员自由选择。

3.在线诉讼程序

诉讼程序是WTO争端解决中最重要的环节,下面就有关事项怎样有效转移到网上进行的问题展开探讨:

(1)诉讼材料的提交

在进行案件审理之前,双方当事成员必须收集制作诉讼材料,提出书面的诉状和进行书面答辩。将来这类工作可以在网上以电子邮件方式完成,可将各种材料通过人工输入或光学扫描的方式转换为电子信息,然后以电子邮件附件的方式发送到专家组或上诉机构以及对方当事成员的指定邮箱当中,也包括发至案件的第三方。

(2)专家组/上诉机构在线审理会议

在专家组程序中须进行两类会议。其中的实质性会议,旨在查清案件事实和有关证据,只在专家组和当事方即第三方成员间召开。会议须进行口头审理,但依DSU规则,当事方在会议上的所有口头陈述须之称书面文件并递交专家组,并且,在会议进行中或专家组阶段的任何时刻,专家组均可以书面方式向任一当事方发问。因此,这里所谓的“口头”更偏重书面的交流而不是当面谈话。这一切完全可以在线进行。专家组可以利用WTO网上服务平台或电子邮件系统进行发问,当事方也可以相同方式回复,还可以召开网上远程会议,现在的实时通信技术已臻成熟,完全可以胜任。在线审理时可能需要一定的技术支持,专家组或上诉庭可邀请技术专家一起参与审理过程,专家组、上诉庭或当事方如遇任何网络技术问题,均可请专家处理。

实质性会议可在线进行,毕竟现实中当事方和第三方代表往往很难同时赶往一个地方开会,但在线机制可以轻松办到,从而使当事方提供的证人和证据能够直接展现在专家组或上诉庭面前。对于程序性会议,由于不涉及证人证据的出示以及口头审理,实际上在线操作更为简易,此不赘述。

(3)专家组在线评议

一个贸易争端案件的专家组通常包括3个自然人,并且他们是从不同国家或地区的专家名单中抽选的。WTO没有常设专家组,DSU也未规定专家们必须到一个特定地点去评议案件和得出裁决报告,只是要求专家组评议须以秘密方式进行,且裁决报告必须在当事方不在场的情况之下作出。如果专家组可以在任何地方以在线方式进行评议,不但更为保密,而且还免去了专家们到特定地点评议案件的时间耗损和差旅开销。

(4)在线公布裁决报告

一如上述,发展中国家成员尤其是最不发达国家成员利用WTO争端解决机制的比率极低,一些成员甚至在WTO生效至今从未向日内瓦派驻过常设代表团。为了鼓励和促进这些成员更充分利用多边争端解决机制,未来令DSB大会在线进行将是有益的,这不单使没有能力派驻代表的成员也能够参加大会和行使表决,对所有国家而言都将是更节约开支和不受时间地点限制的更优方式[14]。DSU规则从未限制DSB大会的召开方式,而且,DSB会议搬到网上进行并未棘手的技术障碍。

理论上,在线进行争端解决是可行的,但是目前的问题是这么做缺少明确的法律依据。依《马拉喀什建立世界贸易组织协定》第10.8条之规定:“任何WTO成员均可提出关于修改附件Ⅱ和附件Ⅲ所列多边贸易协定条款的提案。此类提案须提交WTO部长级会议审议,批准对附件Ⅱ所列多边贸易协定(即DSU)修改的决定应经过协商一致做出。这些修改经部长级会议批准后,对所有成员生效。”

因此,要为在线争端解决机制构筑一个合法化基础,就必须对有关条款进行修改或进行新的诠释,并且这种立法修改必须经WTO部长级会议表决通过。通过上述内容可知,只要将“书面”一词的内涵扩大到能够包容电子文本在内,使纸质文本与电子文本两者具有等同的地位,就能为ODR机制构筑合法化基础,其他的DSU条款实际上无须作特别修改。因此从立法上说,需要改变的内容并不多。

五、构建WTO在线争端解决机制的资金与技术支持

WTO引入ODR机制有多大的成功几率?发展中国家成员和发达国家成员在信息技术水平上的发展鸿沟似乎是个无法忽视的问题。如果在线技术被WTO争端解决机制所采纳,广大发展中国家成员有可能处在相对不利的境地,因为无法获得相同的网络技术[4]4,比如硬件太差,无法适应在线争端解决软件资源的需要,或者未能熟练掌握软件操作技巧而难以在线交流,又或者缺少宽带网络以致无法在线进行远程会议,等等。有时候,甚至获取在线技术的高昂专利费用也会使一些成员极力排斥ODR机制的构建。

但是,如果WTO能对这类问题给予足够关注,顺应“信息社会世界峰会”(WSIS)的号召,深刻认识到我们已经迈入信息和网络时代,从而积极努力为发展中国家成员提供必要的资金与技术支持的话,解决这些问题并不困难。

(一)解决资金问题的途径

发展中国家成员时常苦于资金短缺,有必要设计一个新的基金援助体系,为发展WTO在线争端解决机制提供专门资金。肯尼亚曾提议在DSU增加一个条款,来引导该类基金援助体系的建设,内容如下[15]:

1.应为保障争端解决机制的运作提供专门基金,以便利发展中国家成员有效利用DSU来解决事关WTO项下多边协定的贸易纠纷。

2.依前款设定的基金援助体系的资金应来源于WTO预算。但是,为保证资金充足,可接受预算外的资金来源,包括成员的自愿捐款。

3.WTO总干事每年须复查基金利用的充分性和有效性。为提高争端解决机制的利用率,得采取任何恰当的措施和建议对DSU文本进行修改完善。

如果WTO引入ODR机制的话,肯尼亚的建议应能够发挥积极的作用。

(二)提供技术援助的途径

WTO秘书处原本就负有为成员提供技术支持的职责。依DSU第27条:“秘书处应为利害关系成员提供有关争端解决程序和做法的特殊培训课程,以便各成员的专家能够更好了解这方面的内容。”如果WTO秘书处能够为有需要的成员提供ODR机制相关的技术培训,则该机制会为广大发展中国家成员所乐意接受。

六、结 语

回归本文开头所提到的,各国政府在促进

WTO引入ODR机制上须发挥作用。WTO作为利用在线技术处理日常事务最出色的国际组织之一,对互联网多年的使用经验能够使其完美地将现行线下争端解决机制转移到线上进行。在线处理成员间贸易争端能够进一步丰富和发展DSU

的内涵,使WTO争端解决机制真正造福于广大发展中国家。当然,能否成功引入ODR机制还取决于各国政府的决策,现阶段成员未接纳ODR机制这一状况本身,并不代表在WTO构建一套

ODR机制是不恰当的。

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Building of WTO's Online Dispute Resolution Mechanism

XU Chenglun

(Law School of Guangdong Business College,Guangzhou510320,China)

For most developing country members,starting the WTO dispute settlement mechanism is a costly issue.The contemporary world has already entered the information age,Many international dispute settlement bodies also have started to attempt to use the information technology in alternative dispute resolutions such as arbitration and mediation so as to facilitate proceedings.If there is an online dispute resolution mechanism(ODR),it can not only greatly reduce the expenses of members to participate in the WTO judicial procedures,but also be able to encourage more and more developing countries to participate in the judicial process of WTO dispute settlement in a more positive attitude,which is very important to the healthy development of WTO legal system.Although building the ODR system has the difficulties of network technology and legislative changes,we can use for reference of many valuable experiences in the ODR practice that have been achieved by numbers of ADR bodies,combining with WTO dispute settlement's own characteristics,following the designation of DSU provisions,to build a viable ODR mechanism.

ODR;DSU;ADR

D996.1

A

1673-8268(2012)05-0038-07

(编辑:刘仲秋)

10.3969/j.issn.1673-8268.2012.05.007

2012-05-12

徐成伦(1986-),男,广东茂名人,硕士研究生,主要从事国际商事法研究。

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