电子数据原件问题研究＊

汪振林

（重庆邮电大学法学院，重庆400065）

电子数据原件问题研究＊

汪振林

（重庆邮电大学法学院，重庆400065）

由于电子数据本身的特性，在电子数据作为证据的场合，存在原件障碍问题；完整性保证说、复式原件说、结合打印说、分层说均不能完美解决电子数据的原件障碍问题；为有效解决电子数据的原件问题，应引入一种新的关于电子数据原件规则的理论——认证说，即在电子数据作为证据的场合，无论其是原件还是复制件，只有通过认证才能获得原件价值。

电子数据；原件价值；认证

随着信息网络社会的发展，廉价、高效的信息数据交流方式正悄然地改变着人们的生活方式。与此同时，网络犯罪、电子政务纠纷、电子商务纠纷、网络知识产权纠纷呈几何极数增长。无论这些纠纷最终依靠何种方式（诉讼方式、ADR方式）解决，承载这些纠纷和事实信息的电子数据都是极其重要的证据形式。2012年3月14日，全国人大公布的《刑事诉讼法修正案》与即将审议的《民事诉讼法》（草案）都将电子数据写进了证据的法定形式，这表明国家在立法层面已经明确电子数据的法律地位。但是，如要充分发挥电子数据的证据作用，还须克服电子数据的原件障碍问题。因为与传统证据形式不同，电子数据容易被复制，其原件和复制件难以判断，对其原件和复制件的篡改行为无难易之分，因而，把传统证据关于原件的定义照搬应用于电子数据没有任何实际意义，传统证据的原件规则无法原封不动地适用于电子数据。因此，讨论与构建与电子数据特点相适应的电子数据原件规则，是理论和实务面临的迫切课题。

一、电子数据原件障碍

所谓电子数据的原件障碍，是指由于电子数据本身的特性，在电子数据作为证据的场合，如果原封不动地照搬传统的证据原件规则，将导致极不合理的现象。

根据传统的证据原件规则，所谓证据原件，也称原始证据，是指直接来源于案件事实或原始出处的证据。而复制件则是指经过复制、复印、传抄、转述等中间环节形成的证据，是证据原件的复制品。判断证据是否为原件以该证据是否直接来源于案件事实或原始出处为标准。这一标准基本上为我国证据法学界所公认。如果把该标准适用于电子数据，那么，电子数据原件即指最初确定性生成的电子数据。除此之外，据此转换而来的任何电子数据均属于复制件。因此，按照最佳证据规则，原则上应向法庭提交最初确定性生成的电子数据——电子数据原件。但是，由于电子数据的下述特性，提交上述标准的电子数据原件既不可能也没有必要，传统证据原件理论适用于电子数据证据遇到了障碍。

1.电子数据原件与复制件的证据价值没有差别。与传统证据不同，电子数据的复制件与原件可以毫无差别，不仅构成电子数据的字母代码相同，所有格式信息也完全相同。因此，电子数据用作证据时区分原件与复制件意义不大。

2.电子数据世界里并不存在传统意义上的原件。在计算机系统上制作电子数据时，最初确定性地生成的电子数据存在于计算机内存中。而将计算机内存中的电子数据保存到硬盘等记忆媒体中的行为实际上是复制电子数据的行为。也就是说，电子数据被记录到媒体介质上时已不再是原件，而是复制件，因此，作为证据获取的电子数据绝大多数场合都不是最初生成的电子数据。故与纸质信息不同，在电子数据世界里可以说不存在传统意义上的原件。

3.电子数据原件与复制件可靠性无法比较。与纸质信息不同，电子数据无论是原件还是复制件，都很容易进行篡改，其间并无难度大小的区分，所以，并不能因为是原件，就得出其可靠性比其复制件高的结论［1］。

4.电子数据可以通过互联网散布到全球各地，因此，如果不采取某种技术措施，很难确定哪份电子数据是原件，哪份电子数据是复制件，因为在不同时间、不同地点、由不同人获得的电子数据可以毫无区别［2］。

电子数据的上述特性表明，根据传统的原件判断标准，不仅难以区分电子数据的原件和复制件，而且区分电子数据的原件与复制件也没有实际价值。因此，提交传统标准下的电子数据原件既不可能也没有必要，必须创新性地确立电子数据原件判断标准，以解决电子数据适用最佳证据规则的问题。

二、电子数据原件的一般理论

为了解决电子数据适用最佳证据规则时产生的原件障碍问题，各国和国际组织纷纷进行理论探索并付诸实践。

（一）国内外关于电子数据原件的学说

1.完整性保证说

该观点认为，纸面文书原件大致有两个条件：一是载体的原始性，即载体是最初记录信息或内容的纸面；二是信息或内容是原始的，即签字为原始字迹和内容未经改动［3］。而对于数据电文来说，载体几乎不可能具有原始性，因为数据电文的收件人所收到的总是该“原件”的副本。因此，要求数据电文满足载体的原始性条件，则根本不可能谈及任何数据电文的“原件”。故退而求其次，只要证明数据电文自其最初形成时起内容未经改动，即可确定数据电文具有原始性［4］。数据电文是电子数据的主要表现形式之一，数据电文的原始性亦即电子数据的原始性。

联合国国际贸易法委员会是完整性保证说的首倡者。其制定的《电子商务示范法》第8条第1款对数据电文原件的条件作了原则性规定：“如法律要求信息须以其原始形式展现或留存，倘若情况如下，则一项数据电文即满足了该项要求：（a）有办法可靠地保证自信息首次以其最终形式生成，作为一项数据电文或充当其他用途之时起，该信息保持了完整性；和（b）如要求将信息展现，可将该信息显示给查看信息的人。”［5］122

从以上规定可以看出，判断数据电文是否原件不再取决于媒介或载体的原始性，而取决于是否有办法保证内容信息的完整性以及可视读性，特别是内容信息的完整性，因此，笔者把贸法会确立判断电子数据原件的标准所持的观点称为完整性保证说，而非一般认为的功能等同法。

完整性保证说为各国电子商务立法所借鉴，我国《电子签名法》也作了类似规定：“符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的原件形式要求：（一）能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用；（二）能够可靠地保证自最终形成时起，内容保持完整、未被更改。但是，在数据电文上增加背书以及数据交换、储存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性。”（第5条）

2.复式原件说

该学说主要适用于电子数据中的电子文件。该学说认为，传统纸面文件原则上只有一个原件，但鉴于电子数据的特性，在不同时间、不同地点可由不同人获得同一内容的电子文件，难以区分何为原件，何为复制件。因此，如果完全按传统文件的原件标准来判断电子文件的话，电子文件的原件也就很难确定甚至根本不存在。这样，不同于传统纸面文件原件的唯一性，原则上应承认电子文件具有多个复式原件，以解决电子数据场合特有的存在多个内容同一的电子文档的问题［6］。

菲律宾《电子证据规则》有与这一学说相当的规定。根据该规则4第2款规定，某一文件如有同一内容的两份或更多复本，或通过可靠方法正确复制形成的复制件，均应视为原件的相当物［7］。

3.结合打印说

该学说为韩国学者李井杓所主张。在其发表的《EDI合同的法律问题》一文中指出：“电脑信息里面只有标准化、构造化的Data，根本没有与纸文书相同的原本性因素。……在电脑里面的电子数据与打印出来的文书二者中，哪一个作为原本，我认为，电子数据虽然无可读性、可视性，但依照当事人的意思，若用转换软盘，就可立刻变为可读的、可视的。因此，应视为与打印出的文件一起构成原本。”［8］即他认为电子数据证据原件包括两部分，一是人眼不可识读的电子形式的证据，一是人眼可以识别的打印证据，两者共同构成电子数据原件。

4.分层说

这是学者刘品新主张的观点。他根据其一直主张的“电子证据定位七分法”，认为电子数据原件理论应采纳分层说，该说的内容大致如下：（1）电子物证本质上就是一种特殊的实物证据，可适用传统的证据原件规则，即以直接获得于案件原始出处的电子数据载体为原件；（2）电子的证人证言与电子的当事人陈述均属于言词证据的范畴，不存在原件形式，只有复制件形式；（3）关于电子证据的鉴定结论适用传统鉴定结论的原件规则，即以提交法庭的鉴定书或出庭作证的鉴定人发表的意见为原件；（4）电子书证、电子勘验检查笔录和电子视听资料同属于书面证据的范畴，电子书面证据的原件规则比其他类别的电子证据原件规则要复杂得多，针对该类证据需要创新电子证据原件理论。其中需要解决的问题有：如何解决原始电子书证的不可读障碍；计算机打印或显示输出物是否均为复制件；当相同内容的电子数据分布在虚拟空间的不同地方时，如何判断何处的电子数据更原始［5］122。

上述（4）是分层说的重点。刘品新认为，解答（4）中的问题必须处理好三组关系：报道性电子书面证据与处分性电子书面证据的关系；电子原本与电子复本之间的关系；法定拟制原件和约定拟制原件的关系［5］126。

（二）各种学说的评价

完整性保证说注意到电子数据的特点，放弃了载体原始性这一电子数据原件判断标准，把能否有办法可靠地保证电子数据的完整性作为判断电子数据的原件标准，有其合理的一面，但把可视读性也作为判断标准之一有失妥当。因为电子数据由二进制数字构成，而二进制数字唯有机器才能处理，我们人类无法阅读。但不能阅读的电子文件也需要确保它的原件价值，因此，电子数据是否具有可视性与电子数据是否为原件并不相干。《电子商务示范法》关于可视读性的规定体现了人类社会过去那种非常注重文件能否阅读的观念，不能不说这是一种过时的观念。

复式原件说并非独立的一种学说，而是其他关于电子数据原件判断标准学说的补充。其优缺点与其补充的学说相同。该学说的价值在于，它提供了电子数据是处分性文书或类似文档的场合一种较为合理的解决办法。

结合打印说优点在于解决了电子数据的可视读问题，但问题是该观点不可避免地把计算机打印物视为电子数据，这与打印物是纸质载体的实际相悖，且电子证据原件只能是证据组合而非单一证据，这也有违各国普适的传统原件理论。

分层说优点在于提供了各种电子数据证据的原件判断标准的解决方案，可操作性强，但一些观点逻辑上难以自洽。例如，该说认为电子的证人证言与电子的当事人陈述均属于言词证据的范畴，它们总表现为复制件的形式。法庭上的证人证言、当事人陈述才是具有法律意义的“原件”。笔者认为，电子的证人证言与电子的当事人陈述并非复制件，如果是最初通过电子手段形成的，且以可靠的方法保证了其完整性，其即电子证据原件。一个简单的理由是，若把法庭上的证人证言、当事人陈述视为具有法律意义的“原件”，电子的证人证言与电子的当事人陈述视为复制件，那么，在时间上是复制件出现在前，原件出现在后，这就违背了事物之间的逻辑。因此，电子的证人证言与电子的当事人陈述之所以不能出现在法庭上，是因为其属于传闻证据，而非因为其不是原件，如作为电子证人证言的网上聊天记录可以成为原件。另外，该说认为电子复本包括打印物也不能令人赞同，因为打印物是纸质载体，已非电子数据范畴。讨论问题应明确对象，电子数据的原件问题必须围绕电子数据进行。同样，论者把关于电子证据的鉴定结论视为电子证据也令人费解。

综上所述，现有理论尚不能完美解决电子数据的原件障碍问题。

三、电子数据原件规则的理论创新与制度完善

（一）电子数据原件规则的理论创新

为有效解决电子数据场合的最佳证据规则的适用问题，笔者在此提出一种新的关于电子数据原件规则的理论——认证说。基本观点如下：在电子数据作为证据的场合，无论其是原件还是复制件，只有通过认证才能获得原件价值。即使是原件，如果没有通过认证也不具备原件价值，即使是复制件，如果通过认证也会具备原件价值［9］。所谓认证，是指对电子数据原件价值核心要素的证明，包括内容同一性证明；制作者真实身份证明；制作时间证明。只有经过认证的电子数据才具有原件价值，可以满足最佳证据规则的要求。

认证说的特点在于不再区分电子数据原件和复制件，并引入电子数据原件价值概念。所谓电子数据原件价值，是指电子数据具有传统证据原件同等功能。获得内容同一性证明、制作者真实身份证明以及制作时间证明的电子数据即具有原件同等功能。

之所以提出认证说，其理由在于电子数据容易改变、容易删除，如不能证明自其形成时起内容未被篡改和制作人的真实身份，电子数据是没有证据价值的，无论其是原件还是复制件。例如，在刑事案件中，侦查人员通过计算机搜查获得了一份电子痕迹物证，应该属于传统意义上的原件，但是如果不立即进行认证处理，在后来的法庭上也不具备原件价值，因为电子痕迹物证也是电子数据，如果收集后不进行认证，同样有被篡改的可能；相反，侦查人员进行磁盘镜像复制获得电子数据的复制件，如果立即对其认证，虽然是复制件，在后来的法庭上亦具有原件价值，因为电子数据的复制件可以是原件的精确复制，只要能证明复制后内容的完整性，复制人的真实身份和复制时间，复制件与原件具有相同的价值。

认证说是对完整性保证说的借鉴，即强调对电子数据原件价值核心要素的证明。与完整性保证说的区别在于，没有把可视读性列为电子数据原件的核心要素，增加了电子数据制作者真实身份作为电子数据原件核心要素。如前所述，可视读性与电子数据是否原件并不相干，不应纳入原件核心要素。而制作者的真实身份是解决电子数据法律后果归属的决定性要素，应当纳入原件核心要素，与内容要素、时间要素一样需要认证。

认证说与复式原件说的区别在于，复式原件说并非独立的一种学说，而是其他关于电子数据原件判断标准学说的补充。也就是说，复式原件说的论者如果赞同认证说，那么，多个原件都应当是经过认证的电子数据。

认证说与结合打印说的区别在于，认证说的电子数据范围仅限于电子数字化的信息，结合打印说的电子数据范围包括电子数据的打印物。结合打印说实际上并没有提供电子数据原件的判断标准，需要其他关于电子数据原件规则学说的补充。其解决的问题是电子数据证据的举证问题，而非电子数据的原件问题。

认证说与分层说的区别在于，认证说认为电子数据可以适用统一的最佳证据规则，分层说则为物证电子数据、书证电子数据和人证电子数据分别确立原件判断标准。

（二）制度完善

电子数据的认证只能凭借电子手段，可以通过自我认证，也可以通过第三方认证。但电子数据的自我认证可靠性较低，因此，原则上必须得到第三方的认证。第三方认证常用的方法是电子签名、哈希校验和时间戳服务。鉴于我国尚无电子数据最佳证据规则，笔者在此尝试提出如下立法建议条款：（1）提交法庭的电子数据应当具备原件价值；（2）电子数据必须经过认证才能获得原件价值；（3）认证包括电子数据内容同一性认证、制作者真实身份认证和制作时间认证；（4）电子数据认证原则上由第三方进行，认证第三方可以是公证机构、法院和专业的电子认证公司；（5）自我认证的电子数据需获得对方当事人的认可才具有原件价值。

四、结 语

电子数据的法律地位已经明确。但是，如要充分发挥电子数据的证据作用，还须克服电子数据的原件障碍问题［10］。为此本文讨论了以下问题：电子数据的原件障碍；电子数据原件的一般理论；电子数据原件规则的理论创新与制度完善。由于电子数据的特性，根据传统的原件判断标准，不仅难以区分电子数据的原件和复制件，而且区分电子数据的原件与复制件也没有实际价值。这就是电子数据的原件障碍问题。为了克服电子数据的原件障碍，国内外进行了有益的理论探索，如完整性证明说、复式原件说、结合打印说和分层说。笔者在对上述学说进行分析评价的基础上提出了认证说，认为该学说可以较好地解决电子数据的原件障碍问题，同时，还根据该学说提出了自己的立法构想。无庸置疑，认证说是否成立，立法构想是否妥当还有赖理论的争鸣和实践的检验，同时，电子数据认证的技术和法律问题也有待深入探讨。

［1］ 夏井高人.如何证明你在网上的签名［M］.吴韧，葛崎伟，译.北京：法律出版社，2005：71.

［2］ 祖相.浅析电子文件原始性的认定［J］.才智，2009（23）：186.

［3］ 高富平.电子商务法律指南［M］.北京：法律出版社，2003：160.

［4］ 高富平.电子合同与电子签名法报告［R］.北京：北京大学出版社，2005：238.

［5］ 刘品新.论电子证据的原件理论［J］.法律科学，2009（5）.

［6］ 李婉月.电子文件“原件”的再确定［J］.档案，2002（5）：4－7.

［7］ Rules on Electronic Evidence ofPhilippines［EB/OL］.［2012－03－03］.http：//gepcoset.dof.gov.ph/media/file/pules%20on%20on%20Electronic% 20Evidence.pclf.

［8］ 李井杓.EDI合同的法律问题——兼论《中国合同法（草案）》上的EDI问题［J］.法商研究，1999（1）：64－68.

［9］ 汪振林.电子文书的原本性确保及其证明问题［J］.重庆邮电大学学报：社会科学版，2011（5）：30－34.

［10］ 吴映颖，周璐，陈婵.电子签名证据及其应用［J］.重庆邮电大学学报：社会科学版，2010（6）：37－40.

Original Verification Problem of Electronic Data

WANG Zhenlin

（College of Law，Chongqing University of Posts and Telecommunications，Chongqing400065，China）

For the characteristics of electronic data，there is a problem of the original verification when it is used as evidence，which inevitably poses a big obstacle.However，this problem has not been solved satisfactorily in spite of some hypotheses and theories such as the guarantee of complete，dually original ones，the combination of prints and the layered opinions.To solve this problem effectively，the authentication theory should be brought in as a new theory about the principle of the original electronic data；that is，if we use electronic data as evidence regardless of it being the original form or the copy one，it is only by authentication that the value of original evidence could be obtained.

electronic data；value of the original；authentication

D915.13

A

1673－8268（2012）05－0033－05

（编辑：刘仲秋）

10.3969/j.issn.1673－8268.2012.05.006

2012－04－09

重庆市社会科学规划项目：电子数据第三方认证的法律问题研究（2011SKZ1114）

汪振林（1965－），男，安徽安庆人，副教授，法学博士，主要从事诉讼法学、证据法学研究。