权利与规制：“非实名制”下的计算机网络欺辱犯罪研究——以美国法律规定及相关判例为分析进路＊

高仕银

（北京大学法学院，北京100871）

权利与规制：“非实名制”下的计算机网络欺辱犯罪研究
——以美国法律规定及相关判例为分析进路＊

高仕银

（北京大学法学院，北京100871）

计算机网络欺辱犯罪是传统欺辱犯罪在网络虚拟世界中的表现，但由于计算机网络的广域开放性和全面传播性，这一犯罪又与其同态的传统欺辱犯罪有着很大差别。美国宪法赋予了公民匿名发表言论的基本权利，这一权利价值也体现在计算机网络环境中。对于匿名计算机网络欺辱犯罪的规制，美国经历了无法可依到逐步建立起专门的刑事法体系的过程。在计算机网络欺辱犯罪立法与司法中，美国以宪法为依据保护公民在网络中的“非实名制”权利并兼顾计算机网络言论自由，由此为基础展开刑事惩治。我国既有刑法不能全面涵盖计算机网络欺辱犯罪，应该新立刑法规范实现有效规制。

计算机网络欺辱；非实名制；美国判例；立法规制

在当今信息社会的发展中，不断更新换代的计算机和突飞猛进的网络技术所链接形成的计算机网络已成为现代人类生存不可或缺的重要工具。计算机网络的功能及发展速度、在社会中的应用效度及人们对其的依赖程度远远超出了人们的预想。无论是教学科研、公务商贸、出门交通、旅游购物、银行账务还是医疗保健乃至娱乐休闲等无不体现出计算机网络与我们的社会活动息息相关。正如有学者所言，不管你多么贫困与孤独，但值得注意的是，在你的生活中几乎不可能不涉及到计算机［1］。在计算机网络技术环境下，人类社会的现代生活逐步表现为现实社会与虚拟空间的有机结合。计算机网络的无界限性和广域开放性等特征决定了在这一虚拟世界中所产生的人际互动交往模式使得其他任何传统的交流交际方式都无以伦比。随着各种社交网站在最近十年来的广泛兴起，人们更是在无限的计算机网络空间中结交天下朋友，真正体现了“海内存知己，天涯若比邻”。时兴而时髦的计算机网络社交方式备受广大青少年的青睐，他们成为各类社交网站使用者的重要族群。根据一项研究的初步统计，在美国的青少年中约有55%的人使用诸如MySpace或者Facebook这样的社交网站。在其中又有82%的青少年利用这些社交网站与他们从未谋过面的朋友保持联系［2］。通过观察诸如MySpace和Facebook等著名社交网站网页也可以看到，除了青少年之外越来越多的成年人也开始加入到各种社交网络的使用行列。

计算机网络在为人们的交流与交际提供畅快与便利的同时，也带来了新的问题。计算机社交网络的这种可以即时与全球数以万计的个人联系的能力既是福又是祸［3］129。此处所谓的祸即滥用这种虚拟的人际交往方式对他人实施欺凌性的骚扰诋毁或者侮辱诽谤等言辞性攻击行为。尤其是在计算机网络中的“非实名制”情境下，这种网络欺辱行为更是因匿名的面纱覆盖而肆无忌惮并越发恶劣，给被害人正常的学习、工作与生活造成严重影响甚至导致被害人不堪忍受而自杀等悲剧的发生。这种事件已经不是一般的网络不端行为，而是将现实中的侮辱、诽谤、威胁等类似犯罪行为转移到了计算机网络虚拟空间且危害性更为严重的新形式犯罪。计算机网络“非实名制”下的欺辱犯罪行为正成为现今社会的一大重要弊病，其波及的范围随网络连通而不断扩散。特别是对那些正处于身心成长期的青少年而言，在社交过程中因网络欺辱而受到的打击与伤害会影响到个体人格的健康发展，甚或导致其他严重后果。计算机网络欺辱，尤其是在“非实名制”下的这一恶劣犯罪行为逐渐成为晚近以来刑法学、犯罪学和社会学等领域研究的重要问题。目前，我国国内对这一问题的研究还比较欠缺，本文以美国宪法和刑法的相关规定以及有关典型案例为分析进路，初步展开对这一问题的述评和探讨，以求抛砖引玉。

一、计算机网络欺辱犯罪：基本概念之辨析

现实社会中存在的以传统方式实施的骚扰、侮辱、诽谤以及诋毁等行为而构成的侮辱罪或诽谤罪等皆具有自然犯的属性，在人类社会中由来已久。随着计算机网络的普及应用，这一类在现实生活中往往依靠口词书写来宣扬的犯罪行为不断地涌现在虚拟空间中并主要通过屏幕界面的文字阐述的方式实现对他人恶意的表达。由于计算机网络最早产生于美国，在计算机网络中出现的这一类犯罪行为也最早在美国被发现。从术语表达上看，在美国关于这类犯罪的概括性描述主要有三个词语：Cyberbullying，Cyberstalking和Cyberharassment。由于在中文里面没有专门针对计算机网络中的上述这类犯罪的指称，可以查看到的相关表述都是对上述三个英文词汇根据其组合的两个词根进行的翻译，从而增添到汉语库中。纵观目前我国国内关于这几个词的翻译，主要分为“网络欺凌”（Cyberbullying）和“网络骚扰”（Cyberstalking，Cyberharassment）①对于这三个英文词的相关翻译，可参见：http：//www.xkb.com.au/html/news/zuirehuati/2009/0802/12215.html和http：//www.whatis.com.cn/print＿5130.aspx.。这些中英文的对比翻译是根据词汇的本身含义进行的直译。事实上，Cyberbullying，Cyberstalking和Cyberharassment这三个英文词汇在美国的计算机网络信息语境中既具有相似的地方，也有不同的指称场域。只有通过对这三个英文词汇所描述的具体内涵的考察，从各自的定义中辨析相互关系与界限，才能在此基础上厘清这些计算机网络骚扰、诋毁等行为的基本面相，不至于混淆使用和产生理解上的混乱。同时，也才能更为有效地对这类行为的犯罪性实现刑事法律的规制。

网络欺凌（Cyberbullying）现在一般用来描述使用电子通讯方式如邮件、简讯或社会大众使用的因特网站进行恐吓或威逼等欺凌性（Bullying）的行为。网络欺凌与传统的欺凌相比，唯一的区别就是前者在因特网上发生［4］。网络欺凌主要是指对未成年人而言。少年儿童和青年孩子是网络欺凌的构成主体，其主要表现为通过侵犯性的行为施以胁迫而使被害人心生恐惧［5］。就如传统的发生在学校操场上的使用言语进行欺凌会给孩子们造成心理伤害一样，网络欺凌会给青少年的身心发展带来严重危害。因此，在美国学者们讨论的网络欺凌都主要是针对未成年人而展开以及学校是否有法律权利去处罚这类行为［6］。Cyerstalking的概念在美国没有形成广为接受的定义，其主要是指使用因特网、电子邮件或其他方式的电子通讯手段追踪或侵扰他人［7］。在这里应当指出的是，Cyberstalking所涵括的行为主体不是指青少年，而是表现为成年人。Cyberharassment在美国虽然也没有统一的定义［8］，但其一般是指那些典型的发生于个体或群体的不具有合法目的而使用电子通讯方式去对他人造成重大的情感悲痛②In re Standard Jury Instructions in Criminal Cases，953So.2d495，496（Fla.2007）.。在Cyberharassment的语境中，实施这一行为的人也是指成年人。因此，在美国当Cyberbul－lying不是发生于青少年之间，而是存在于成年人对成年人的网络威逼胁迫等情形时，一般都是用Cyberstalking或者Cyberharassment来表述［9］。至于这三个词所表达的具体内涵，尚需要进一步的辨析。

通过上述对Cyberbullying，Cyberstalking和Cyberharassment的初步分析，可以看出这三种类别的行为内涵虽然具有很多相同的地方，但也有细微的差别。Cyberstalking和Cyberharassment的区别在于犯罪人的行为目的与动机。Cyberharassment主要是指犯罪人意图通过网络骚扰而使被害人感到恐吓或不安，而Cyberstalking的特点主要在于犯罪人无情而残酷地在网络上追踪被害人，同时还可能在网络外对被害人实施类似侵害。除此之外，实施Cyberharassment的犯罪人通常是想对被害人给予教训或者强要索取被害人的相关信息；而那些进行Cyberstalking的犯罪人主要是寻找机会实施复仇、泄愤或者困扰被害人［10］。相对而言，Cyberbullying的行为主体因主要是指未成年人故而其主要的差别就在于所涉及的年龄不同。鉴于这种情况，在美国的许多州的立法中①目前，在美国一共有46个州制定了专门的关于规制网络欺辱犯罪的法律，详情请参见：Naomi Harlin Goodno，State Cyberstalking，Cyberharassment and Cyberbullying Laws，Nat'l Conf.St.Legislatures.http：//www.ncsl.org/issues－research/telecom/cyberstalking－cyberharassment－and－cyberbullying－l.aspx.，为了实现规制的全面和避免争议而将Cyberbullying，Cyberstalking和Cyberharassment这三种计算机网络犯罪（Cybercrimes）都联合规定在法条中［11］。美国联邦目前还没有专门针对这类犯罪的立法。美国国会众议院于2009年4月2日提交的《梅根美尔网络欺辱预防法》（Megan Meier Cyberbullying Prevention Act）提案中则使用了Cyberbullying一词，但该提案如今还尚未通过［12］。一些立法建议者也强调采取使用Cyberbullying，Cyberstalking和Cyberharassment这三个词之中的一个来包含表示所有的这类犯罪行为，尽管这些用语的指称内涵上有一些差别［13］。在此，本文将上述的Cyberbullying，Cyberstalking和Cyberharassment所包含的犯罪行为统一称为计算机网络欺辱犯罪。这一犯罪的主要表征即是通过在计算机网络中对他人实施恶劣的言辞攻击和情感伤害，从而给他人造成身心苦痛与危害、情节严重的行为。

计算机网络欺辱犯罪既具有与传统的侮辱、诽谤以及骚扰等犯罪相同之处，也有其自身的特点。在大多数情况下，计算机网络欺辱犯罪的加害人与被害人之间具有先在的相互交往关系，而欺辱行为的发生则始于当被害人意图断绝来往时［14］。因此，可以说计算机网络欺辱犯罪发生于“最熟悉的陌生人”之间。此处的“熟悉”是指彼此之间通过网络交往了解至深，知道对方许多信息乃至个人隐私；而“陌生”则是因为交往双方一直都可能在现实生活中素未谋面，或者只有网名而根本不知道对方的真实身份。具体而言，计算机网络欺辱犯罪主要有以下五个方面的特点。（1）计算机网络欺辱的犯罪人可以使用因特网即时地在广范围内对被害人实施侵扰行为。因特网的无边界性使得这一犯罪可以随时向被害人发送有关胁迫或恐吓的数据信息，并且很快地在网络间传播。（2）犯罪人与被害人之间在时空距离上可以非常遥远。计算机网络的世界连通性使得这一犯罪的加害人在任何有入网链接的地方都能够对被害人实施威吓行为。（3）实施计算机欺辱的犯罪人基本上都是以匿名方式存在。因特网环境下所普遍存在的匿名性特征使得网络交际中大多数人的真实身份都未被显露。（4）由于交往而了解的原因，犯罪人很容易在网络中冒充和模仿被害人。犯罪人在网络中以被害人名义大肆发布有关下流的或煽动性的言论，使得被害人在网络中被“封杀”，不但被警告行为不端，还受到大量威胁或辱骂。（5）犯罪人可以在网络中煽动“不知情的”第三人参与实施欺辱行为。在许多网络欺辱犯罪活动中，犯罪人会煽风点火地让那些无关的第三人对被害人施以恐吓等“合围”式的攻击行为［3］128－132。这些特点都决定了计算机网络欺辱与传统犯罪的差别，也反映出在法律规制上的新要求。

二、计算机网络欺辱案例：美利坚诉洛莉·德鲁案

在2005年，位于密苏里州的达内普勒市（Dardenne Prairie）的13岁少女梅根·美尔（Megan Meier）与同城的洛莉·德鲁（Lori Drew）的女儿建立了网络友谊关系。据梅根的母亲蒂娜·美尔（Tina Meier）说，到了青春期后的梅根感觉进入七年级后是一片糟乱，尤其对体重特别敏感，千方百计减肥保持身材。梅根与洛莉·德鲁的女儿在网上一度关系很火热，但后来双方交恶遂断绝来往。2006年9月，梅根的父母允许她在大型社交网站MySpace上注册自己的账户。不久，梅根便在MySpace中收到一个名叫乔希·埃文斯（Josh Evans）的交友请求。乔希·埃文斯在MySpace中的形象是一名16岁的男孩，其健壮的身材和一头棕色卷发与蓝眼睛，显得英俊而极富魅力。少女梅根便与这位网络中的帅气少男交往起来。梅根在网上很纯真地互换信息，逐渐地加深了解对方，而乔希也表现出对梅根颇有好感，使得梅根非常倾慕。然而，令梅根意想不到的是她在MySpace中所深度交往的“帅哥”其实是一个虚构的人物。乔希·埃文斯本无其人，而是洛莉·德鲁为了试探梅根在与其女儿交恶后是否对她的女儿说一些恶毒谣言，便从网上下载一张其他男孩的照片，在MySpace中使用假名“乔希·埃文斯”注册杜撰出了这样一个青春帅男。截至2006年10月16日，梅根与乔希·埃文斯在网上密切交往了29天，前28天都很友好，但在16日那天“乔希”突然对梅根施以恶言中伤。不但如此，“乔希”同时还在MySpace中散播说“梅根是‘荡妇’（slut），梅根是‘肥婆’（fat）”等。在“乔希”最后发给梅根的一条消息中这样写道：“每个人都知道你是怎样的一个人，大家都恨你，没有你的存在这个世界将会更美好。”［15］遭此恶劣欺辱，梅根倍感绝望继而在家中卧室上吊自杀身亡。

梅根在网络上被愚弄而受欺辱自杀的事直到当地报纸报道后才引起美国全国媒体的关注。当地媒体开始并没有将这一事件背后的隐情及洛莉·德鲁详细地公开，可知道事件真相的人愤而通过博客把事件原委抖了出来，继而在全美掀起了舆论风暴［16］。更让人难以接受的是密苏里州司法机关无法对洛莉提起指控，原因在于梅根和洛莉所居住的密苏里州没有相关可以适用的法律来认定洛莉的行为构成何种犯罪。当地新闻发言人说“洛莉女士的行为是非常残忍的，也是很鲁莽的，但却并没有违法。”［17］于是一石激起千层浪，美国全国范围内都对此感到愤慨和不平，纷纷严厉声讨洛莉，甚至有人对之发出死亡威胁［18］。或许是迫于整个社会舆论的压力和公众的强烈谴责，美国检察官办公室（U.S Attorney's Office）开启了他们从未有过的刑事指控［19］。由于当时在密苏里州和美国联邦都没有直接的法律可以对洛莉的网络欺辱行为提起控诉。为了实现对这一案件的规制，控方①这里的控方是加州中心行政区的美国检察官办公室。辗转于2008年2月在加利福利亚州洛杉矶市以洛莉违犯《计算机欺诈及滥用法》（Computer Fraud and Abuse Act）而提起刑事诉讼②控方在加利福利亚州提起诉讼的原因是社交网站MySpace储存所有信息的中央服务器位于加州的贝弗利山庄（Beverly Hills），而洛莉·德鲁访问并在MySpace上注册的账户信息也就位于加州。同时，根据《计算机欺诈与滥用法》的相关规定，这一行为符合在州际间非法访问计算机的构成要件。。在本案中控方提出的理由是洛莉杜撰“乔希·埃文斯”的行为违反了MySpace网站中的服务协议条款（Terms of Service），因为该网站协议条款要求用户注册时必须输入真实准确的身份信息。控方进而认为洛莉违反服务协议条款就是未经授权或超越授权访问MySpace网站的计算机系统，并由此认定洛莉违犯《计算机欺诈与滥用法》的规定③《计算机欺诈与滥用法》（a）（2）款（c）项规定：未经授权或超越授权访问受保护的计算机并获取信息的行为构成犯罪。参见：18U.S.C.§1030（a）（2）（2006）.。

根据《计算机欺诈与滥用法》的规定，控方最终向洛莉提起违犯该法两项条款而构成重罪的指控：其一，洛莉·德鲁超越授权访问MySpace网站计算机系统，并在MySpace网页中获取梅根·美尔的个人数据信息；其二，洛莉·德鲁利用所获信息进一步故意地实施情感伤害的行为④Indictment at 5，United States v.Drew，No.CR08－00582－GW（C.D.California，May 15，2008）.。2008年11月26日，洛杉矶的陪审团对洛莉作出违犯《计算机欺诈与滥用法》的三项轻罪的裁决。陪审团认为控方所认定的洛莉意图通过MySpace网站发送信息伤害梅根·美尔的重罪指控不成立，认为洛莉在MySpace网站中弄虚造假的用户文档这一行为违反了该网站的服务协议从而超越访问权限［20］。本案辩方提出了两项辩护请求：其一，网站的服务协议条款不能用来作为认定《计算机欺诈与滥用法》所规定的访问行为是否授权的依据；其二，从宪法的角度来看，将构成未经授权访问的情形解释为可以包括违反网站服务协议条款违反了明确性原则⑤United States v.Drew，259F.R.D.at 464－65（C.D California，2009）.。2009年7月2日，加州中心区联邦地方法院法官乔治·吴（George Wu）在赞同辩方意见的基础上认为，如果以违反网站服务协议为依据认定《计算机欺诈与滥用法》这一计算机犯罪法中的未经授权或超越授权访问，则会使该法条涵括范围非常宽泛，有可能致使那些无辜的计算机网络使用者在违反服务协议的情况下至少成为轻罪罪犯。这种解释既无限制也无标准，因为各个网站的服务协议都不相同而且明细不一，以此为基础来解释计算机犯罪法违反了宪法上的正当程序和明确性原则①United States v.Drew，259F.R.D.at 467（C.D California，2009）.。法院最后判决驳回指控［21］，控方最后也未提起上诉［22］。

通过对本案的起诉和判决过程可以看出，在美利坚诉洛莉·德鲁一案中，控方在没有专门的计算机网络欺辱犯罪法律可以适用的情况下而最后选择《计算机欺诈及滥用法》来起诉洛莉，并且具有创造性地将违反网站服务协议作为认定洛莉构成联邦计算机犯罪的依据。洛莉在本案中被指控的所谓违反MySpace网站的服务协议是她使用了假的名字，即非实名注册账户。由此，非实名注册网站的行为被当作是犯罪成立的构成要件之一②Indictment at 6，United States v.Drew，No.CR08－00582－GW（C.D.California，May 15，2008）.。陪审团的裁决否定了控方的重罪指控，也就意味着本案的重点不再认定是否属于计算机网络欺辱犯罪。同时，陪审团肯定了以违反服务协议作为认定轻罪成立的基础，也就说明洛莉使用“乔希·埃文斯”这个非本人真实姓名及其他相关虚假资料成为犯罪的原由。法院的判决也颇值得玩味，没有根据陪审团的裁决对何为计算机犯罪法中的未经授权或超越授权作出认定，而是从宪法原则上判定法条解释的不恰当性。这在某种程度上说是回避了对案件问题本身深入细致的分析。洛莉的行为完全属于计算机网络欺辱犯罪，但是在鉴于当时没有专门的刑事法律背景下，本案的诉与判走向了另一条道路。但是本案的发生及其审判给美国社会带来极大的震撼③通过在相关搜索引擎如谷歌、百度以及维基百科等网站上输入关键词“United States v.Lori Drew”即可有非常丰富的介绍和报道。，有评论甚至认为这是在美国历史上第一桩关于计算机网络欺辱审判的案件［23］。虽然本案最终没有按照行为本身的性质来判决，但在其控诉和审判中却引出了对网络“非实名”的评价和计算机网络欺辱犯罪刑事法欠缺两个大问题。

三、计算机网络非实名制：公民的宪法性权利

在计算机网络中是否需要进行实名注册，成为近来热议的话题。上述美利坚诉洛莉·德鲁案中，控方与陪审团将洛莉使用非实名注册的行为认定为违反网站服务协议条款，从而进一步违犯了计算机犯罪法的规定。法院作出的判决体现出其否定将非实名注册网站的行为作为追究法律责任的依据。事实上，在计算机网络中使用匿名身份具有特殊的意义。计算机网络的独特性质允许人们在隐匿或屏蔽自己真实身份的情况下在公众视界中畅所欲言［24］。在网络中可以匿名发表言论使得许多人都愿意分享自己的真实感受，而不会顾忌或害怕报复；也可以去参加一些活动，而不会被邻里熟人认出来。许许多多的网民都很满足于网络中自己的存在与现实世界没有直接的关联［25］。使用非真实身份在计算机网络中发表言论具有重要的价值意义，这反映在美国宪法对于匿名和隐私的保护中。美国最高法院通过判例④这些判例包括：Lawrence v.Texas，539U.S.558（2003）；Moore v.City of East Cleveland，431U.S.494（1977）；Palko v.Connecticut，302U.S.319（1937）.多次强调受宪法保护的“基本权利”，从而否决了联邦和州司法机关在这些方面的侵犯。这些基本权利和自由根源于这个国家的历史和传统，并受到宪法的严格保护⑤Moore v.City of East Cleveland，431U.S.494（1977）.。匿名正是这些基本权利中的一种，可以从国家的历史中溯源⑥Brief for Electronic Frontier Foundation，et al.，as Amici Curiae Supporting Defendant，at 4，United States v.Drew，No.08－00582（C.D.California，September 4，2008）.。当年亚历山大·汉密尔顿（Alexander Hamilton）和杰姆斯·麦迪逊（James Madison）作为宪法的起草者，在他们出版的《联邦党人文集》等一系列文章中都使用的是笔名。这些后来促成宪法通过的匿名作品深刻地表明非实名的自由权利受到宪法的保护［26］。非实名性的权利成为美国宪法所保护的内涵，其同时也适用于计算机网络中。

现在有很多网站，尤其是社交网站如“脸谱”（Facebook）、“聚友网”（MySpace）以及Google＋等都在其网络服务协议条款中要求用户须提供真实准确的身份信息①关于这些社交网站对于注册时需要实名制的具体要求，参见：Facebook：http：//www.facebook.com/legal/terms；MySpace：http：//www.myspace.com/Help/Terms？p2m＿cmp＝ed＿footer；Google＋：https：//www.google.com/intl/en/policies/privacy/.。据此规定，在美利坚诉洛莉·德鲁案中，控方指控洛莉违犯了《计算机欺诈与滥用法》。如此做法就使得任何人受宪法保护的匿名权利在注册上述网站时不具真名将会构成联邦犯罪，好在法院并没有如此作判。但从中又体现出了司法控诉机关在洛莉的行为非常恶劣，危害严重的情况下，而对刑事法律过分地作出了“实质解释”②关于刑法“实质解释”，可参见拙文：《形势与实质：刑法解释论的进路考察及选择》，《当代法学》，2011年第6期。，为了实现对犯罪人的惩罚而非常牵强附会地对计算机犯罪法作出前所未有的解读。正如在上文中所述“美国检察官办公室开启了他们从未有过的刑事指控”。虽然上述这些著名的私人社交网站要求用户注册实名身份的做法有违公民的宪法性权利，那只是网站的独立性行为。可一旦政府机关介入将那些违反网站服务协议条款的行为认定为犯罪，则要受到宪法的规制和禁止。这种情形早在谢莉诉克拉默案（Shelley v.Kraemer）中就得到纠正。该案判决认为州政府将私人间的协议作为实施强制的依据，这一做法违反了宪法的规定③Shelley v.Kraemer，334U.S.1，20，22（1948）.。关于匿名发表言论的权利，也是美国宪法第一修正案所保护的言论自由的重要内涵。像MySpace这样的社交网站在私人协议之中要求用户输入他们的真实信息，属于民事关系的范畴，宪法禁止公权力强行要求实名制的行为。这在美国最高法院关于Watchtower的判决中得到了明确的认可和体现。

2002年美国最高法院在Watchtower Bible﹠Tract Society of New York，Inc.v.Village of Stratton一案中，判决废止了俄亥俄州杰斐逊郡斯特拉顿市（Stratton）的一项法令④Watchtower Bible﹠Tract Society of New York，Inc.v.Village of Stratton，536U.S.150，164（2002）.。斯特拉顿市的该项法令规定如果宗教传道者在未经本市官方登记许可的情况下而走乡串寨挨家挨户（door－todoor）地进行宣传活动将构成轻罪。这一法令所要求的官方登记是要求那些布道者提供真实姓名、住址、联系方式以及供职的单位等详细的身份信息。作为原告的Watchtower成员都是宗教宣讲人士，他们到访各家各户是为了传递他们的宗教信念。当然，在最高法院的审理过程中还了解到这些布道者还有对其他信息的传播，包括政治方面的游说等。就像耶和华见证会（Jehovah＇s Witnesses）那样，Watchtower的成员致力于将他们的宗教理念施授给斯特拉顿市的市民。他们当中许多人通过因特网，特别是社交网站来传送这些思想观念以及政治讯息。在本案中，最高法院认为要求人们在发自己的意见或思想观点之前出示自己身份的做法违宪。现今的因特网与既有的传统公共论坛一样，人们都具有宪法所保护的权利而匿名地在网上表达自己的观点。法院的判决理由强调了匿名传播信息的价值：“人们崇尚使用匿名是因为其免去了惧怕经济上或官方的打击报复之顾虑，也不会受到社会的排斥孤立，或者，有的人使用匿名也仅仅是希望尽量地保护个人隐私。”⑤Watchtower Bible﹠Tract Society of New York，Inc.v.Village of Stratton，536U.S.150，166（2002）.最后，法院判决斯特拉顿市颁布的这项法令违反了宪法第一修正案所保护的宗教宣扬、匿名政治演说以及散发传单册子等言论自由权利而无效。

美国最高法院在Watchtower案中的判决肯定了公民在计算机网络中的交流交往应该受到宪法对其隐私和匿名权利的保护。这一案件虽然是关于对在计算机网络中的匿名言论自由的判解，但其中的判案理由却来自于美国最高法院在之前的判决中，此案只不过是对前面判例结论的再次强调和将此结论适用于计算机网络空间的延伸。美国最高法院早在1965年的Griswold v.Connecticut一案中就表明了匿名和隐私这些基本的宪法性权利的传统价值⑥Griswold v.Connecticut，381U.S.479，485（1965）.。该案具有里程碑似的意义，最高法院判决认为康涅狄格州禁止使用避孕用具的法律规定违反了宪法所保护的婚姻隐私权，而宣布该法规定无效。从该案中体现出美国最高法院对公民隐私保护的关注和重视，也由此展开了对公民隐私以及匿名权利等的宪法性审查，从而确立了这些在美国宪法长久以来所肯定的基本权利价值。在美利坚诉洛莉·德鲁案中所出现的试图适用《计算机欺诈与滥用法》来规制计算机网络欺辱犯罪行为的做法与许多美国人对自由权利的观点背道而驰。司法控诉机关在别无选择下的这一法律适用既受到了法院的否定，也遭到了美国各界的质疑与批评①关于对美利坚诉洛莉·德鲁案中适用《计算机欺诈与滥用法》的做法表示质疑与批判的文献，请参考：Kristopher Accardit，Is Violating an Internet Service Provider's Terms of Service an Example of Computer Fraud and Abuse？An Analytical Look at the Computer Fraud and Abuse Act，Lori Drew's Conviction and Cyberbullying，37Western University Law Review，2009；Caroline G.Jones，Computer Hackers on the Cul－De－Sac：MySpace Suicide Indictment under the Computer Fraud and Abuse Act Sets Dangerous Precedent，17Winder Law Review，2011；Nicholas R.Johnson，“I A－gree”to Criminal Liability：Lori Drew's Prosecution under§1030（a）（2）（c）of the Computer Fraud and Abuse Act，and Why Every Internet User should Care，Journal of Law，Technology﹠Policy，2009.。《计算机欺诈与滥用法》是美国国会于1984年颁布的旨在主要打击非法入侵破坏计算机系统的行为，如黑客犯罪等，针对的是计算机犯罪行为②Counterfeit Access Device and Computer Fraud and Abuse Act of 1984，Public Law.No.98－473.98Statute 2190，reprinted in 1984U.S.C.C.A.N.3689，3691－3697.。洛莉案适用本法显然不很妥当，因而在本案之后如何规制计算机网络欺辱犯罪成为一个重要的法律问题。

四、计算机网络匿名欺辱：美国的反应与规制

洛莉·德鲁所实施的计算机网络欺辱行为导致了一个花季少女的死亡，而当时既有的刑事法律却不能对之予以惩罚，实在让人难以接受。这从美国社会大众的愤怒和对洛莉·德鲁的强烈谴责来看即可反映出正义失衡而导致的社会不满。洛莉·德鲁对梅根·美尔的死负有不可推卸的刑事法律责任。美国检察官办公室作为控方在洛莉案中适用了一个并不恰当的刑法来试图惩治洛莉致死梅根的行为，充分体现出了既有法律在规制计算机网络欺辱犯罪方面的不足与困难。在洛莉案发生以后，美国从联邦到各州积极作出反应，针对计算机网络欺辱犯罪起草或颁布专门的刑事法律。最早作出这一立法反应是被害少女梅根·美尔的家乡达内普勒市及密苏里州。达内普勒市为了弥补之前无法起诉洛莉的缺陷，很快就通过了一项专门惩治计算机网络欺辱犯罪的法令。该项法令对触犯者规定了轻罪，其刑罚最高为九十天监禁和处以一定的罚金［27］。2008年6月30日，密苏里州州长马特·布朗特（Matt Blunt）签署了一项对本州欺辱犯罪法予以修改的法案，将计算机网络欺辱行为增修入其中。在签署法案时，布朗特州长表示：“我们必须采取尽可能的措施保护青少年，严惩那些企图伤害未成年人的犯罪。社交网站与计算机技术为犯罪分子开启了新的犯罪之门，其被用来欺辱折磨被害人，尤其是少年儿童。”［28］就在该法案修改后的三个月之内，就有7人按照新规定的计算机网络欺辱法被起诉求刑［29］。自密苏里州以后，各州相继修改或制定本州关于计算机网络欺辱犯罪的立法，到目前为止已达到46个州［30］。

密苏里州刑法关于欺辱犯罪的原有条文规定的是使用电话进行骚扰、恐吓以及诋毁等行为，新修正的法条将使用计算机网络、短消息以及其他电子设备实施上述欺辱的也包括在内。具体而言，该州修正后的欺辱犯罪规定为：明知或应知对方不满十七岁，故意与之通讯交流而鲁莽地对之实施恐吓、胁迫或造成情感伤痛，构成A级轻罪。但是，如果行为人是二十一岁以上而对十七岁以下实施欺辱；或者有欺辱犯罪前科者，构成D级重罪。除此之外，新法还规定了共同实施计算机网络欺辱的行为，以及对“骚扰”、“可信的威胁”等用语专门进行了定义③关于规定的细节，参见：http：//www.senate.mo.gov/08info/BTS＿Web/Bill.aspx？SessionType＝R＆BillID＝147.。密苏里州新增加的计算机网络欺辱犯罪规定直接源于洛莉案的影响，故而在条文中对欺辱的对象主要设定为未成年人。由于美国各州的立法体系都不相同，因此，关于计算机网络欺辱犯罪的法律规定也有一些差别，各州对于网络欺辱关涉的重点不一。值得一提的是俄亥俄州的立法，其在关于欺辱的认定上，确立了理性人标准（reasonable person standard），即如果一个正常理性的人感到有即刻的身体伤害恐惧或情感悲痛就构成欺辱［31］。另外，根据美国《传播净化法案》（Communication Decency Act）的相关规定，要求网络运营服务商有责任对诸如欺辱类的行为实施监管④参见：47U.S.C.§230.。因此，许多社交网站也对计算机网络欺辱行为作出了有关规定。大多数网站如Facebook和MySpace等都在自己的服务协议条款中明确禁止用户在交流中发送骚扰性质或威胁、恐吓性的各种信息。但由于这种规定方式仅仅是网站对使用者的要求，没有太大的强制约束力，最后可能的惩罚性措施就是封锁那些实施欺辱行为的网民的账号或者删除相关内容①关于这些社交网站禁止欺辱行为的要求，参见：Facebook：http：//www.facebook.com/legal/terms；MySpace：http：//www.myspace.com/Help/Terms？pm＿cmp＝ed＿footer.。

除了各州立法及网站的规定之外，美国联邦在关于计算机网络欺辱犯罪的规制上也作出了一系列的反应。尽管到目前为止，美国联邦还没有一部专门的刑事法律来规制计算机网络欺辱犯罪，但联邦立法机关在洛莉案之后对既有的与欺辱有关的法律作出了部分修正。作出修正的法律主要为，在《受虐妇女保护法案》（Violence Against Women Act）中修改了《联邦电话骚扰法》（Federal Telephone Harassment Statute），将原来规定的电话骚扰增加了包括“使用任何设备或软件产生通讯并于因特网中传输”，构成本罪的行为法定最高刑为2年监禁②参见：47U.S.C.§223（h）（1）（c）.。该法条的修改具有标志性的意义，根据第六巡回上诉法庭的解释，修改后的条文适用于在直接的匿名通讯中给被害人造成恐惧的情形③United States v.Bowker，372F.3d365，382－83（6thCir.2004）.。但该法对于那些间接性的欺辱，如在网络论坛上发帖或不同时在线等这样的匿名欺辱行为却不能规制。因此，这一修正也未能从法律规定上全面地打击计算机网络中的欺辱犯罪行为［32］。另外，本法修正中所规定的要求有直接性的威胁和被害人须有切实的恐惧这些要件，使得在没有加害人的暴力性的威胁行为下很难构成本条规定的欺辱犯罪③。在计算机网络欺辱中有的存在着明显的威胁和具有暴力性的言辞使人心生恐惧，但也存在着非胁迫性的欺辱，如在洛莉案中所出现的对话“没有你的存在，世界将会更美好”等。故而，这一法案修正只能对网络欺辱的部分行为实现规制。

除了《联邦电话骚扰法》以外，在美国联邦还可以用来部分规制计算机网络欺辱的法律还包括《州际通讯法》（Interstate Communications Act）④美国《州际通讯法》中有关欺辱的规定是：通过电话、传呼机或因特网在州际通讯中威胁伤害他人构成本条规定之罪。具体内容请参见：18U.S.C.§875（c）（2006）.，《州际骚扰惩治和预防法》（Interstate Stalking Punishment and Prevention Act）⑤《州际骚扰惩治和预防法》原本是用于打击现实生活中的州际骚扰行为，2000年修法时规定州际骚扰不限于发生在现实生活中。2004年，美国第六巡回法院适用本法规定判决一名实施网络骚扰的被告构成本条之罪，遂成为一个可以用本法之规定来打击网络骚扰的判例。2006年1月，联邦立法再次对本条修正，规定使用交互式计算机实施的任何实质的情感伤害行为也适用本条。具体内容请参见：18U.S.C.§2261A（2006）.。这些法律都因主要用来规制现实世界中的州际骚扰或传播淫秽物品及儿童色情资料等行为，而非完全适合于打击计算机网络欺辱犯罪，故存在着诸多限制［33］。鉴于这些法律难以完全适用的状况以及在洛莉案的推动下，2008年5月22日联邦议会众议员肯尼·哈尔索夫（Kenny Hulshof）与琳达·桑切斯（Linda Sanchez）向第110届国会提交了《梅根·美尔网络欺辱与预防法》（Megan Meier Cyberbullying Prevention Act）提案。期望美国联邦制定一部专门的计算机网络欺辱犯罪法。但是，这一提案在当年未获通过。经过重新修改后，琳达·桑切斯在2009年4月2日又向美国第111届国会提起了这一法案。该法案主要内容为：任何人在州际或国际交流通讯中，以电子设备为支撑恶劣地不断实施敌意行为，故意强制、胁迫、骚扰或者导致他人严重的情感伤害的，处以两年以下监禁，单处或并处罚金［34］。虽然发起这一提案的琳达·桑切斯强调本法会保护自由无害的网络言论［35］，由于本提案的内容关系到美国宪法第一修正案所保护的言论自由权，立法进程比较谨慎和缓慢，故而到目前为止这一专门规制计算机网络欺辱的联邦犯罪法还未获通过。尽管如此，在美国由于绝大部分的州都已经有了专门的计算机网络欺辱犯罪法，同时在联邦也有上述一些法律可以部分适用。所以自洛莉案发生之后，美国关于计算机欺辱犯罪的刑事规制不会再出现无法适用的窘境。

随着计算机网络欺辱犯罪立法与司法的逐渐深入，在美国关于这一犯罪的法律规制也开始从起初洛莉案中的感性认识走向理性思考。由于公民在计算机网络的虚拟空间里具有与现实生活世界中一样的匿名发表言论的自由权利，并受到宪法的保护。因此，在规制计算机网络欺辱犯罪中，不可能向洛莉案件中控方那样以非实名为由来起诉行为人。同时，计算机网络欺辱行为涉及到言论的问题，在规制这一犯罪的过程中又必须考虑到不能违反宪法第一修正案所保护的公民正当性权利。言论自由是美国宪法第一修正案所确立的重要保护内容。但这一自由权利也不是完全无限制。美国最高法院在Chaplinsky v.New Hampshire一案中判决认为那些散布仇恨的、攻击性或侮辱、污秽以及下流性言论不受第一修正案的保护，由此发展出了“对抗性言辞规则”（Fighting Words Doctrine）①Chaplinsky v.New Hampshire，315U.S.568，571－72（1942）.。受此规则的影响，许多州在计算机网络欺辱犯罪的立法中，规定欺辱犯罪行为须有“真实的威胁”（true threats）或者“可信的威胁”（credible threat），以此来避免受到违宪的指摘［36］。关于“真实的威胁”在司法中形成较多的共识是：用客观标准来判断，以一个理性的一般人来看待传播者的话语，当其被理解为表达出了有严重的伤害或攻击恶意时，即为真实的威胁②Planned Parenthood of the Columbia/Williamette，Inc.v.Am.Coal.of Life Activists，209F.3d1058，1074（9thCircuit，2002）.。在此基础上认定计算机网络欺辱行为成为理性司法，既避免了遭到违宪否决，也有利于对犯罪的合理规制。

五、结 语

计算机网络欺辱犯罪行为是在计算机网络大众化的背景下，将现实社会中的欺辱型犯罪转移到虚拟空间的结果。这种犯罪场域的变化，使得这一犯罪本身既与传统的同态犯罪具有相似之处，也存在着很大的差别。这些差别主要因计算机网络的无限开放性和全面传播性而特别明显，使得这一犯罪在虚拟空间中具有更大的危害性，对他人造成的伤害或者影响都非常严重。“棘手的案件使法律无能为力”（hard cases make bad law）③Judge Holmes，J.，in the case of N.Sec.Co.v.United States，193U.S.197，400（1904）.，洛莉案的审判即充分说明这一点。计算机网络欺辱犯罪随着信息技术环境的发展而出现，给规制传统社会行为的法律带来了强烈冲击。棘手的案件虽然使既存的法律无能为力，但却给新的立法规制带来了良好契机，法律的发展与补漏也就是在这样的过程中得以完成。通过上述分析可以看出，美国在打击计算机网络欺辱犯罪上历经了从没有法律适用而无法断案的尴尬境况到初步形成从州到联邦都建立起了一系列的刑事法体系的进程。当然，美国在规制这一犯罪的发展方面也尚未成熟，还在进一步的探索完善之中。同样，计算机网络欺辱行为在中国也应该引起注意和重视。匿名性是计算机网络环境所独有的一种价值存在，其不应当予以否定，否则即有侵犯公民权利之嫌。我国《刑法》规定了侮辱罪和诽谤罪，对于那些通过计算机网络发表欺辱性言论的行为如果符合这两个犯罪的规定，即可按照刑法定罪处罚；而对于不符合这两个犯罪规定的网络欺辱性行为，则须新立刑法规定予以正确而恰当的有效规制。

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Right and Criminalization：Cyber－stalking under“No Real Name System”：An Analysis Based on American Statute and Legal Precedent

GAO Shiyin

（Law School，Beijing University，Beijing100871，China）

Cyber－stalking is actually a crime of harassment，which is happened in cyberspace.Because the boundlessness and openness of the Internet，cyber－stalking is quite different with traditional harassment.In America，the Constitution protects American's right of anonymous speech in both real world and cyberspace.To criminalize anonymous harassment in cyberspace，the American government has experienced from“without any criminal statute”to“having its own special criminal sanction system”.In the process of cyber－stalking criminalization，the U.S government punishes the crime of harassment in cyberspace based on the protection of American's right of“no real name”and free speech on Internet.The Chinese criminal law cannot include all kinds of cyber－harassment，and it's necessary to make new statute to criminalize it effectively.

harassment in cyberspace；no real name system；American precedents；criminalization

F49

A

1673－8268（2012）05－0023－10

（编辑：李春英）

2012－07－01

国家留学基金资助（2011601163）

高仕银（1981－），男，贵州湄潭人，北京大学法学院2009级刑法学博士研究生，美国加州大学伯克利分校联合培养博士研究生，主要从事计算机犯罪研究。

10.3969/j.issn.1673－8268.2012.05.005