对构建职业安全卫生监察程序的思考

郭康要

对构建职业安全卫生监察程序的思考

郭康要

分析了我国职业安全卫生立法及有关法律法规实施中存在的问题，阐述了构建职业安全卫生监察程序的意义，提出了职业安全卫生监察程序的内容。认为我国职业安全卫生监察程序体系的构建，应当考虑我国社会转型的特点和建设民主与法治国家的要求等因素。

职业卫生安全；安全监督；立法；监察程序

近代以来，我国的经济基础薄弱，安全生产技术落后，工艺、设备陈旧，劳动条件差，安全投入低，导致我国安全生产的硬件基础十分薄弱。经过多年的努力，目前我国的安全生产工作取得了巨大的进步，但事故总量和死亡人数还是居高不下。职业卫生安全问题严重影响着我国经济的发展。我国关于职业安全卫生的相关立法较之以前也有很大改观，但是在这些法律法规实施过程中，由于对程序法的工具主义认识，这些实体法很难取得其应有的成效。“我国并非没有程序，问题是这些程序较薄弱，是在过去的计划经济体制下形成的程序，而且没有经历过现代意义上的合理化的洗礼。 ”［1］14

一、关于程序的概念与特征

所谓程序，“就是为了法律性决定的选择而预备的相互行为系统。法为了从人们脑海中浮现的具体行为的印象中解脱主来，为了具有更抽象的概念性质，需要实现内在于概念之中的选择作用。正是这一缘故导致了抽象这样一种特有的行为秩序的发展”［2］。“从法学角度来分析，程序是从事法律行为作出某种决定的过程、方式和关系。”程序是“过程、方式”，那么就有正当性的和非正当性的区别。从1215年 《英国大宪章》初次提出“正当程序”概念，发展到“英美法律中有关程序的最高原则”，人们对程序的特征更多的是应然角度的分析，即对“正当程序”的理解［3］179-184。

对于正当程序的特征，有的学者描述为：角色的分化、程序外因素的阻隔和直观的公正［3］185。笔者认为，正当程序的特征为：（1）对参加者的定位。程序法的内容就是在各种预设的程序中把各个程序参加者的权利和义务予以界定。程序一旦运行，客观的参加者就按规定各司其职、互相牵制和配合。（2）程序空间的完整性。程序的设立，为当事人在其中作出某种决定定下模式。在具体的程序运作中，客观上能够增添的内容是不包括个人的情感因素在内的，由于“程序具有操作过去的可能性”，为了限制“恣意”行为，必须形成程序中的“功能自治性”［4］16-19，进而保障程序空间的完整性。

二、构建职业安全卫生监察程序的意义

正当程序的实质是以程序控权，防止国家权力的恣意、专断。“它一方面保护公民的基本权利，另一方面限制国家的强权，因为不管何时与国家相比，无论是作为集体的人民还是作为个体的公民都是处于弱者地位的。”［1］12在职业安全卫生领域，我国目前没有设立专门的全面指导和负责职业安全卫生的国家机构，现在担负了这方面职责的有国家安全生产监督管理局、卫生部、劳动和社会保障部等几个部门；虽然颁布了有关职业安全卫生的法律、法规，但对于负责职业安全卫生的监管部门的权力约束还处于模糊状态。

目前，我国涉及职业安全卫生方面的法律主要有《宪法》、《刑法》、《安全生产法》、《工会法》、《劳动法》、《矿山安全法》、《职业病防治法》等，行政法规主要有《劳动保障监察条例》、《尘肺病防治条例》《使用有毒物品作业场所劳动保护条例》、《矿山安全法实施条例》等，还有大量与法律和行政法规相配套的部门规章。此外，还颁布了《工业企业噪声卫生标准》、《工业设计卫生标准》等100多项职业卫生与安全的国家标准。

我国职业安全卫生立法及实施中都还存在一些问题。

首先，雇员的职业病诊断，由于其所处的弱势地位而变得很难。按照规定，需要雇员提供材料，然而需要提供的材料大多掌握在雇主手上。雇主对于那些足以导致自身利益受损的材料是不会自愿提供的。法律对于相关的举证责任的规定也不是很明确。如果雇主拒绝提供或者不如实提供，其是否应当承担举证不能的法律责任，法律没有明文规定。

其次，对职业病的鉴定难以做到及时和有效。《职业病诊断与鉴定管理办法》第19条的规定在执行中也存在偏差。同一系统或者是同一部门所作的鉴定和监督，难以保证公信力。可能存在的二次鉴定，对于已经患有职业病的雇员来说其负担可能是加倍的，耽搁的时间也很长。鉴定方式没有受到严格的限制。从运行的步骤来看，运行的外部缺乏具有公信力的监督。

再者，政府相关部门监管难。根据上述法律法规，卫生行政部门负责职业病防治的监督检查工作，安全生产监督部门负责对生产过程中的职业危害进行监督检查，劳动行政部门负责对用人单位执行劳动法的情况进行监督检查。三个部门的监督管理权有所不同，而权限上又有很大的交叉。因此在遇到问题时，几个部门如果互相推诿，则有关案件就会出现监管缺位。

综上所述，关于职业安全卫生问题，我们已经有一系列的法律法规，实践中存在的问题往往是由于没有严格执行法律规定。我们看到的大多是这种情况，事故发生之后，政府出面对产生的问题做善后处理，然后才提起追究责任。这种情况与执法监督机构的多头管理、责任不清以及执法队伍力量薄弱、缺乏强有力的执法手段等有关。“程序法治即行政权的行使必须遵守法定的程序规则，违反法定程序的行政行为不具有合法性。”［5］46因此，应整合构建职业安全卫生监察机构，将职业安全卫生执法监察与职业安全卫生执法监督对立起来，实行对“恣意”的限制。

三、职业安全卫生监察程序的构建

鉴于以上认知，笔者认为，职业安全卫生监察程序是指由法律规范所规定的职业安全卫生监察机关行使职业安全卫生监察权力的步骤、方法、时问和顺序等的总称。职业安全卫生监察程序在职业安全卫生监察行政执法活动中居于重要地位，是监察活动合法有效的基本要件之一。职业安全卫生监察机构及其监察员开展监察活动，必须严格依照规定的监察程序进行。

（一）职业安全卫生监察程序的内容

（1）主体。明确职业安全卫生监察行为的主体，是规定职业安全卫生行为具体程序的前提。可设立职业安全卫生监察局，并明确规定国家职业安全卫生监察局和地方职业安全卫生监察机构是职业安全卫生监察行政执法主体，享有规定的权力，并承担相应的责任。

（2）职业安全卫生监察行为的方式、步骤、时间和顺序及其主要制度等。煤矿安全监察法规体系已对此有比较系统的规定，可以参照 《煤矿安全监察法》和《行政监察法》，结合执法实践，在职业安全卫生方面做进一步的细化和完善。

（3）职业安全卫生监察行为成立的要件。任何行为要能合法成立都必须具备法定的要件，监察行为也不能例外。实体内容合法与监察程序合法，是监察行为合法成立的两个基本要件。监察程序对某一监察行为的施行应当采取的手段、应当遵循的顺序和步骤等设定的相应的判断和处理标准，即为合法程序要件。

（4）职业安全卫生监察行为的救济程序。根据行政执法理论，监察行为如果有可能侵犯相对人的合法权益，则应采取一定的方式或手段予以救济，以保证相对人的合法权益不受侵犯。职业安全卫生监察行为的救济途径主要有申诉、申请行政复议、提起行政诉讼等，以及相应的赔偿和补偿制度。

（二）设计监察程序需考虑的因素

设计公正合理的职业安全卫生监察程序，必须考虑各种作为制度建设基础的要素对这些程序的要求。笔者认为，哲学要素包括作为职业安全卫生监察程序立法的社会基础、现代理念下的民主与法治国家建设，同时还有必须要考虑的作为“上层建筑”的法律制度的经济基础。

1.社会转型的特点

“法治的核心最终会涉及到政府的权力和个人权利的关系问题”［5］43。随着社会的发展，政府在社会运作中的作用和地位日益提升，渗透到人们日常生活中的每一细节，而人们所希冀的更多权利需要政府来通过公权力予以保障，必然使得政府的权力在实质内容上和影响的范围上都有极为明显的增强。由于行政机关的强大的行政权，职业安全卫生相关部门所做的行政决定的合理公正化，是不能寄希望于这些部门的自我抑制和权力主体的道德素质，必须强调在职业安全卫生执法监督过程中对权力的规范和制约。职业安全卫生监察程序就是对执法监督权行驶的合理化和正当化予以评价。

“当代中国的现代法治国家建设处于正在进行的社会转型这一现实背景下，并且构成社会转型的一个部分。”［5］53我国社会正在从以产品经济为主导的经济结构向市场经济结构转型，从农业社会向工业社会转型，从乡村社会向城镇社会转型，等等［6］。社会结构的持续变动是转型期的基本特征。社会结构的变动，在我国有以下特点［7］：（1）社会结构转型与体制转轨同步进行；（2）政府和市场的双重启动；（3）城市化过程的双向运动；（4）转型过程中发展的非平衡性。

在社会转型过程中，政府在推动职业安全卫生工作的不断完善和让具体的当事人参与其中，必须要通过固定规范而明确的程序原则和规则来加以导引，通过职业安全卫生监察程序的实施，来完成对权力滥用和不用的遏制，进一步提升职业安全卫生执法监督的督促作用，来保护雇员的“职业安全卫生权”［8］。

2.民主与法治国家建设要求

我国职业安全卫生监察程序制度以及将来的程序立法，必须考虑法治国家的整体战略要求。法治的基本理念就是要求政府权力的行驶受到公开的、理性的、明确的规则的限制。职业安全卫生问题，关系到普通劳动者的最切实利益，这个问题的解决将直接体现我国法治建设的成就。

据卫生部统计，至2002年底，全国检出尘肺病病人58万多名，我国累计发生尘肺病人数已相当于世界其他国家尘肺病人的总和。2002年，尘肺病新增病例1.22万例，其中煤矿系统的尘肺病占47.6%，年内死于尘肺病的患者达2 343例，是矿难和其他工伤事故死亡人数的3倍多。2009年共报告尘肺病新病例14 495例，死亡病例748例。在14 495例尘肺病新病例中，煤工尘肺和矽肺占91.89%。目前，尘肺病仍是我国最严重的职业病，2009年报告尘肺病例数占职业病报告总例数的79.96%；尘肺病发病工龄缩短，群发性尘肺病时有发生；中、小型企业尘肺病发病形势严峻，超过半数的尘肺病分布在中、小型企业［9］。我国职业病防治工作形势严峻，因为我国有毒有害企业超过1 600万家，受到职业危害的人数超过2亿。

现实中出现职业安全卫生问题，一个重要原因就是职业安全卫生监督部门在监督用人单位的职业安全卫生的执行状况时，受到利益的趋势或者其他主观因素的影响，不能严格按照法律法规办事。

3.市场经济基础

我国从计划经济到市场经济的转化，促使政府对社会经济活动全面、直接的管理向宏观调控和为市场主体提供指导、服务，进行监督等职能的转变。在高速发展的市场经济环境下，不断出现新的法律条文，对之前权利主体享有的权利和必须履行的义务进行修正。实体法上权利义务的重新配置，会牵涉到社会多种利益的重新分配和组合。这些利益的重组就需要程序来完成对各参加者的正确定位，赋予其权利和义务。政府在市场经济的要求下，在行使公权力的同时，必须为自己的权力设定制约。因为权力的行使必须受到程序的制约，不论权力的大小，否则就难免出现“恣意”现象。

在市场经济基础之上建立职业安全卫生监察程序，必然与计划经济体制下的“命令—服从”的管理模式不同。职业安全卫生监察程序追求“直观的公正”，要求权力的行使公开化，在行政决定过程中，必须注重民主参与的重要性。

职业安全卫生监察程序体系的构建，需要体现职业安全卫生权利的特点。职业安全卫生监察程序体系的建立，要以保障雇员的职业安全卫生权利为宗旨。职业安全卫生监察程序立法，客观上还必须以监察程序不直接调整的三方关系为基础，以雇员为“最终的权利主体”，以雇员的健康生命权利保障为核心。在遵循程序工具主义的现代中国，职业安全卫生监察程序的目的，也是为约束职业安全卫生监督执法部门的行政权力的行使，为监督执法服务的。而相关部门对用人单位的监督执法，也是为了更好地保证雇员工作环境的健康卫生，保护一系列的“职业安全卫生权”。

[1]孙洪坤.程序与法治[M].中国检察出版社，2008.

[2]季卫东.程序比较论[J].比较法研究，1993（1）.

[3]张文显.法理学[M].高等教育出版社，2007.

[4]季卫东.法治秩序的建构[M].中国政法大学出版社，1999.

[5]王锡锌.行政程序法理念与制度研究[M].中国民主法制出版社，2007.

[6]陆学艺，李培林.中国社会发展报告[M].辽宁人民出版社，1991.

[7]李培林.另一只看不见的手：社会结构转型[J].中国社会科学，1992（5）.

[8]刘超捷，傅贵.论职业安全卫生权[J].学海，2008（5）.

[9]卫生部通报2009年职业病防治工作情况[EB/OL].http://www.moh.gov.cn/publicfiles/business/htmlfiles/mohwsjdj/s5854/201004/47129.htm.

D922.54

A

1673-1999（2012）07-0026-03

郭康要（1984-），男，河南平顶山人，中国矿业大学（江苏徐州221116）文法学院2009级硕士研究生。

2011-06-23