合同履行障碍类型化研究——德国债法现代化的考察维度

潘 俊

(西南政法大学，重庆400031)

履行障碍是合同正常履行的异态，关注的是债的不完全履行。而所谓合同履行障碍类型化，简言之，就是对合同履行障碍进行分类。美国分析法学家约翰·格雷说过:“分析法学的任务就是分类，包括定义，谁能够对法律进行完美的分类，谁就能获得关于法律的完美的知识。”通过合同履行障碍类型化，当事人权益能够得到更为快捷和方便的救济。对此，我国学者甚至建议制定一部专门的履行障碍法调整履行障碍及其救济。2002年，德国实施债法现代化，对履行障碍体系作了较大调整，这无疑为我国合同履行障碍类型化研究提供了一个更为新颖的角度和广阔的思考空间。

一、履行障碍概念的认识

(一)履行障碍的用词与概念考究

履行障碍一词起源于德国，被称之为给付障碍，也有著述称作给付障害或债务不履行及给付干扰。“履行障碍”仅限于我国大陆地区和我国台湾地区民法学者使用。给付障碍最先由德国学者海因里希·施托尔在其大作《给付障碍说》中提出，是指在实现债务关系本旨时发生的阻碍和妨碍，后世学者一般也是在这个意义上使用。“履行障碍”和“给付障碍”是否有所不同?笔者认为，正如有的学者提出的，债的核心在于履行，履行就体现为某种给付，因此履行障碍和给付障碍并无实质差别，只是限于各国使用习惯，我国现行法通常使用“履行”而不使用“给付”［1］。尽管严格意义上履行障碍和给付障碍与德文术语“给付障碍”并不完全相符，却是与之最接近的术语［2］。

德国法上，给付障碍是指债务人不依赖债之本旨履行债法上的义务。《德国债法现代化立法理由书》中更是通过具体列举规定给付障碍是合同一方当事人根本不履行、不完全履行、不正确履行、不及时履行、不在正确的地点履行或者以其他方式有瑕疵地履行合同的情形。我国学者认为履行障碍就是合同履行没有正常进行的态势，是指合同得不到正常履行的各种情况，其范围归结于不可抗力、情势变更、履行迟延、履行不能、拒绝履行、不完全履行、债权人迟延几点［1］。相较而言，德国“给付障碍”概念从债务人角度出发，强调债务人因素导致债的利益最终没有实现，侧重履行结果;我国“履行障碍”倾向于债权人角度，将一切导致合同不能正常履行的情况都囊括在内，着重于履行过程中可能发生障碍的情形。内容上，德国新给付障碍法包含了不能履行、给付迟延、不良给付、缔约过失、交易基础的丧失等，我国的界定与此无实质差别。值得注意的是，我国有些学者在引进这一概念时往往直接介入到合同领域而认定为违约，笔者认为这一认识是根本错误的。

(二)履行障碍与违约的概念比较

履行障碍类型即妨碍合同正常履行的情形，给付障碍就是通常所称的债务不履行或违约［3］。笔者认为违约和履行障碍并不是两个完全等同的概念，给付障碍并不完全等于违约，就像“违约”用语的使用在德国“注定”不会取得成功。因为除了十分特定的情况之外，《德国民法典》中的给付障碍法体系并不以合同中出现的给付障碍为限，其也完全可以适用于法定债务关系中出现的给付障碍［2］。这也就是说违约和履行障碍发生基础或适用范围不同，违约限定在合同领域，履行障碍则适用于一切债的关系，可能是合同之债，也可能是侵权之债、不当得利之债、无因管理之债。同时，违约侧重强调债务人的履行结果，对其主观状态不过多考虑，而合同履行障碍涵盖一切合同不能正常履行的情况，虽然最终都体现为债务人义务违反的结果，但究其类型、原因、表现却各不相同［4］。履行障碍的外延包含了违约，违约构成履行障碍的核心。

二、履行障碍类型路径选择——事实构成进路或法律效果进路

传统立法、判例和学说认为，合同关系出现履行障碍的情况并不能够用单一的法律制度来解决，而应该按照履行障碍渊源的多样性和当事人的利益复杂性分别予以考量，进行不同的规定。随着社会经济生活中不断出现的新的履行障碍类型，传统的合同履行障碍类型并不能一一统摄，就出现了“事实构成进路”和“法律效果进路”两种路径的博弈。

(一)德国债法现代化的转变

债法改革之前，德国根据履行障碍的不同表现形式划分各种履行障碍类型，再根据不同的履行障碍类型设定不同的法律责任。这样一种区分不同履行障碍原因形态而进行不同法律救济的形式即为合同履行障碍救济的事实构成进路(直接类型化)。在这一法律救济途径下，合同履行障碍限于给付不能和给付迟延，其中给付不能占据着整个给付障碍法的核心。随着积极侵害债权的出现，给付不能和给付迟延面临着自身无法突破的难题——不能实现对积极侵害债权这一新出现的给付障碍类型的保护。这一难题有两种解决方法，一种是将新出现的积极侵害债权规定在给付障碍类型之中，以弥补法典之漏洞;另一种是以一个高度抽象概括的概念囊括所有当今存在以及今后可能出现的给付障碍类型，在此基础上统一实现当事人权益的救济。前一种解决方法属于地毯式的搜索与罗列，仍属于“事实构成进路”，依旧不能克服其涵盖不周的内在缺陷;后一种解决方法是“法律效果进路”或者称“法律救济进路”，不同于“事实构成进路”，“法律效果进路”不再从给付障碍的原因着手，而是直接投向履行障碍的救济手段，对于给付障碍的客观构成进行抽象化处理，以期能够涵盖各种可能的给付障碍表现形态。

德国债法改革之前，在事实构成进路基础上，有关债法的规定零星见于一些特别法或是联邦判例之中，不成体系。改革之后，《德国现代化债法》跟进世界法律发展潮流，采取折衷的思路，首先将一切给付障碍形态都涵摄于“义务违反”这个统一基本构成框架之下，同时针对各种给付障碍的特殊性，重新设置了给付不能、债务人迟延和不良给付的划分，实现履行障碍的统一救济。德国新民法典第280条第一款规定，“债务人违反义务，债权人的请求赔偿因此所生损害，如债务人对义务之违反不可归责者，不适用之。”与原法中的从事实要件出发再到法律后果的思维方式相反，修改后的障碍法采取了从法律后果到事实要件的思维方式，并将这种思维方式体现在条文编排上［5］88。这也就意味着履行障碍寻求救济的检验顺序发生变化:先从所追求的法律效果出发，然后根据请求权目标确定请求权基础。只要债务人违反相应义务，债权人就可以请求赔偿。“如果债务人的行为不能够符合债务关系本身的要求，致使债务关系在目的的完成上出现障碍，那么债务人的行为就构成义务侵害。”［3］完成第一步之后，再判断究竟属于何种具体障碍形态，或不良给付，或给付不能，或债务人迟延，从而寻求该障碍类型适用的其他救济方式。

(二)我国合同法的选择

我国《合同法》在订立过程中综合吸收了《联合国国际货物销售公约》《国际商事合同通则》《欧洲合同法原则》的有益成果，在大陆法系传统的基础上又具有明显的英美法特色。

《合同法》第107条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合规定，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”这一条可谓是对我国违约形态的总体概括，对违约形态构成和法律效果进行了较为统一的规定，只要是不履行或履行不符合规定都可以纳入违约形态之中，适用继续履行、赔偿损失等救济措施。“不履行合同义务或者履行合同义务不符合规定”统领了合同履行障碍类型，和“义务违反”性质相似，从这一点上考虑，我国《合同法》采取的应是“法律效果进路”。但结合《合同法》其他条文进行体系解释就会发现，我国《合同法》采取的是并非完全的法律效果进路。一方面，《合同法》第109条规定了金钱债务的违约责任，第110条规定了非金钱债务的不履行，第110条规定了瑕疵履行，这些条文都是根据不同的障碍类型而进行的不同救济方式，具有“事实构成进路”的特征;另一方面，《合同法》第107条对违约形态大致将其分为“不履行”和“不完全履行”两种类型，类似于德国债法改革之前的“给付不能和给付迟延”，由此看来我国合同履行障碍又是建立在事实构成进路基础之上。

特别需要注意的是我国合同法引入的英美法系中的预期违约制度。现在一般认为，违约形态包括预期违约和现实违约，预期违约又具体包括明示和默示的预期违约。倘若如此，预期违约成为与不履行和不完全履行相并列的违约形态，这样就会得出我国违约形态涵盖不周的结论，动摇第107条作为违约形态总概括条款的地位。一种合理的解释就是按照是否实质违约将违约形态划分为不履行和不完全履行，那么预期违约就是不履行，我国对违约形态的规定也是合理的。总体而言，我国《合同法》先是在法律效果进路的第一层次上进行了不履行和不完全履行的划分，再在事实构成进路的二级层次上进行拒绝履行、迟延履行、瑕疵履行等具体履行障碍形态的划分，处于从“原因进路”向“救济进路”的过渡阶段。这样一种立法状况没有提供一种明确的法律规则，对违约责任的适用缺乏准确的指引，无法实现对合同履行障碍的有效救济。

(三)两种路径的博弈

事实构成进路从发生障碍的原因着手一一分析构成要件和法律后果，以损害赔偿请求权为根据进行救济，更多体现的是一种风险的分担;而法律效果进路是先直接赋予未取得合同利益的债权人整体的救济权，如德国新债法中的赔偿请求权，其次再分析障碍事由，根据原因的不同寻求更多有针对性的救济方式，体现的是对未得到合同履行利益当事人的全面救济。前者是从事实构成要件到法律后果，后者是从法律后果到事实构成要件，两者差异根源于对合同责任理解的不同。在采取事实构成进路的法律系统中，“以给付障碍各种事实状态(给付不能的各种情况、债务人迟延、债权人迟延)为出发点，首先规定一种事实状态的情况，然后规定出现这种状态时的法律后果，同时对出现这种状态时必须解决的其他问题进行规定;再接着规定另一种状态及其法律后果;如果有可能时，各种状态的法律后果和必须解决的其他问题，在规定上尽量做到不重复，而可以进行条文间的相互援引适用”［5］85。与事实构成进路相比，法律效果进路的优越性更显而易见，一方面它能包容随着社会发展而不断涌现的新的障碍类型;另一方面只要合同利益未实现，先赋予救济权也便于当事人更快寻找到救济途径。

我国《合同法》应贯彻法律效果进路，以“义务违反”为履行障碍的统一，再在“义务违反”下根据履行障碍发生的不同原因进行归类。这样“义务违反”能涵涉所有障碍形态，对将来可能出现而现在没有的情形全部包含，对事实具体、不同类型的履行障碍列举归类，能够看清违约者的主观心态，从而在责任承担上区别对待。毕竟各种履行障碍形态在性质和特征上有所不同，在二级层面上做出相应的不同处理和对待是理所当然和无可厚非的［6］。因此，我国合同法第107条前半段可以规定为“当事人一方违反履行义务”。

三、合同履行障碍各类型的界定

关于履行障碍的范畴，当代德国著名的民法学者福尔克·埃梅里希教授认为，仅表现为单纯不履行的非常态情形还不能构成给付障碍。这也就是说并不是在债务履行关系中所有出现的障碍情形都是合同履行障碍，不论出现何种障碍，只要债务关系还能够按照原来的方式得到实现，那么出现的问题就不应当是划到履行障碍范畴的问题。只要当事人没有离开原本的给付层面，那么就不构成履行障碍。韩世远教授认为，合同履行障碍包括:合同义务不履行(违约)、缔约过失、不可抗力、情事变更、当事人死亡或丧失行为能力(并非于所有合同均构成履行障碍)［1］36。

笔者认为，我国合同履行障碍以“义务违反”为构建基础，该义务包含约定义务也包含法定义务，包含合同成立前后及履行过程中的主合同义务，也包括合同附随义务。同时，合同履行障碍建立在合同的前提之上，因此排除缔约过失。我们可以将缔约过失纳入到履行障碍的体系之中，但不应当存在于合同履行障碍的范畴。对于韩世远教授将当事人死亡或丧失行为能力以及第三人原因纳入合同履行障碍类型，笔者持不同意见。当事人死亡或丧失行为能力虽可能导致履行障碍，但其主要涉及民事主体一块，无需再到履行障碍寻求救济。而对于第三人原因导致的履行障碍，根据契约相对性原理，涉及的是另一个债的关系，不应一概而论。

(一)不履行

无论是基于什么样的原因，不履行是指债务人最终未向债权人履行任何义务满足债权人的合同利益，主要包括履行不能、拒绝履行和预期违约。

1.履行不能

履行不能是客观原因的不履行，是指债务人因为某种原因不能履行债务，而使债的目的无法实现。具体在什么样的情形下认定为履行不能，应当依照社会观念来判断，而不能由债务人判断，凡是社会观念认为债务事实上无法强制履行的即为履行不能［7］。即使有履行的可能，但如果履行将付出不适当的代价或冒有生命危险，或因此违反更重大的义务，则依诚实信用原则，也应认定为履行不能。依照不同的标准可以把履行不能做出不同类型的划分。以不能的范围可划分为全部不能和部分不能，以不能的因素可以划分为客观不能、主观不能、法律不能、事实不能等。履行不能不包括以下情形:履行困难，债务人缺乏资力，选择之债中尚有可选择的给付，货币之债和利息之债［8］。

2.拒绝履行

拒绝履行是债务人能够履行债务而在履行期限届满时故意表示不履行，通常又称为毁约。本质上债务人是有能力履行债务的，但债务人故意不履行，且拒绝履行没有正当理由。拒绝履行的意思表示可以在履行期限到来之前为之，也可以在履行期限届满或发生迟延之后为之;可以是明示的，也可以是默示的。但该处拒绝履行仅仅限定在履行期限到来后的意思表示，若在履行期限到来前则可能发生预期违约，救济途径有所不同。一般认为拒绝履行的意思表示一旦做出，非经债权人同意原则上不得撤销。债务人已经明确表示拒绝履行，事后又声明履行或实际履行的，债权人可以违约为由拒绝受领。

3.预期违约

《合同法》第108条规定“当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”，该条款即为预期违约。预期违约是英美法系从判例中发展而来的，是指在合同履行期到来之前，一方当事人向另一方当事人明确表示不履行合同义务的行为。具体而言有明示预期违约和默示预期违约两种形态，前者债务人明确、肯定地作出不履行义务的表示，后者是债权人有足够证据证明债务人不能适格履行债务而债务人又不愿意提供担保。预期违约的本质就是拒绝履行，只是发生在履行期届满之前，为了加强债权人的救济、减少不必要的损失，《合同法》赋予债权人在履行期限届满前就可以进行救济，因而区别于一般的拒绝履行，有单独作为一种类型的必要。

(二)不完全履行

债务人履行过程中，不论是数量上的不合格，还是质量上抑或履行时间、地点的不符合合同约定以及加害给付，都具有一个共性，就是已经履行但不符合债的本旨，笔者认为可以借鉴台湾地区民法典的分类，统称为不完全履行。

1.迟延履行

同履行不能一样，迟延履行并非是债务人不愿意履行，而是履行时间不符合约定，是在债务履行期届满之后再实施给付，从而构成违约。本质上讲，债务人是能够履行债务的，如果债务已经是不能履行的，则不可能构成迟延履行。确定迟延履行最重要的是债务履行期限。合同有履行期限的，债务人在履行期限届满时履行债务的构成迟延履行。如果约定其他期限的，该期限则为履行期限届满时间。值得注意的是，如果债务人迟延履行有正当理由的，如不可抗力，是否构成履行障碍呢?在因为债务人行使各种抗辩权或债权人未协助等正当事由不履行债务的，债务人的不履行仍然构成迟延履行，只是因为这些正当事由的出现而相应地减免承担责任。是否构成迟延履行以履行时间来确定。在很多情况下，债务人在履行期限届满后一段时间内仍会履行，因此区别于拒绝履行。就还能履行而言，它与履行不能也不相同。有时债务人在迟延后仍会拒绝履行或者发生履行不能，这时履行延迟就转化为拒绝履行和履行不能。

2.提前履行

与迟延履行相对，提前履行也是履行时间上不符合合同约定。对于提前履行是否构成违约，应该区别对待。债务人提前履行，原则上债权人可以拒绝，但提前履行不损害债权人利益的除外。同时，债务人提前履行给债权人增加的费用，由债务人承担。

受领究竟是债权人的权利还是义务，涉及受领迟延的法律性质，对此立法和学说不一。在法国民法学说和判例上多认为受领为债务人义务;德国民法典一般规定为债权人的一项权利，唯有个别情形规定为债权人义务;我国台湾地区大多数学者认为受领为债权人权利而非义务。关于债权人受领迟延是否可以作为一种违约形态承担违约责任，不同学者有不同见解。韩世远教授认为我国《合同法》第60条第2款规定了当事人之间的协助义务，债权人受领迟延在某些情形下是可以作为一种违约形态并承担违约责任的。

3.加害给付

加害给付是债务人的履行行为不符合法律规定或合同约定，通常是因为质量的原因给债权人造成了履行利益外的其他损失，因此又叫做积极侵害债权。如顾客在商场购买的高压锅不符合产品规格要求，不仅不能正常使用，还造成了顾客的人身伤害等。

［1］韩世远.履行障碍法的体系［M］.北京:法律出版社，2006.

［2］杜景林，卢谌.德国新债法给付障碍体系重构［J］.比较法研究，2004(1):79-84.

［3］卢谌，杜景林.论债权总则给付障碍法的体系进路［J］.法律科学:西北政法学院学报，2006(1):85-89.

［4］刘宏光，李伟.论出版合同履行中版权瑕疵的类型及其法律责任［J］.重庆交通大学学报:社会科学版，2011(3):35-38.

［5］齐晓琨.德国新旧债法比较研究——观念的转变和立法技术的提升［M］.北京:法律出版社，2006.

［6］杜景林，卢谌.德国新给付障碍法研究［M］.北京:对外贸易大学出版社，2006.

［7］陈小君.合同法学［M］.北京:高等教育出版社，2006:249.

［8］张广兴.债法总论［M］.北京:法律出版社，1997.