当代法律解释学的困境——反思诠释学及哲学对法律解释学的侵入<br/>

当代法律解释学的困境——反思诠释学及哲学对法律解释学的侵入

2012-08-15李可

重庆理工大学学报(社会科学) 2012年12期

李可

(东南大学法学院，南京 211189)

在当代法律解释学已经发育到比较成熟的阶段，人们突然惊呼，它同时也陷入了难以自拔的种种困境之中。通过仔细分析可以发现，哲学诠释学的强势进入要为此承担主要责任;而对一般哲学的过分依赖，也是导致其陷入困境的重要原因。因而，在当代法律解释学中发起一场悄悄的“去哲学化”运动，实属必要。

一、不幸的结合:诠释学对解释客观性的颠覆

“在最近几年的思想潮流中，一些所谓的西方新思想、新理论正在被盲目引进和崇拜，正在颠覆我们的建设性理论努力。”［1］当代法律解释学对哲学诠释学的引入，可能就属于论者言说的这种情形。诠释学与解释学虽然只有一字之差，但在方法论取向上却存在着巨大悬差:后者取向于科学方法论，而前者却断然拒绝所有科学方法，试图经由读者的“前理解”或“理解的前结构”，在尊重规则与事实之情境依赖性的基础上，对文本实行直观式洞见。因而，从方法论脉络上看，与传统解释学的理性方法论不同，哲学诠释学本质上是一种非理性方法论，即强调诠释者本人先天的能力对于真理的领悟或发现［2］。如果说人们尚可以在规则与事实之情境依赖性上取得大体上的一致的话，那么在个体化的“前理解”或“理解的前结构”上，人们就难以达成共识了。虽然法律人相似的学历教育、理论素养、职业生涯和价值追求为这种一致性提供了重要的基础，但是个体的“前理解”显然不是全部由教育和职业训练所形塑的，它要受到诸如童年经历、家庭生活、意外事件和个人小圈子等其他重要因素的影响。在法理学界，德沃金率先将哲学诠释学引入法律解释学领域，以建构其整体性法律概念［3］。很显然，在作为理性方法的法律解释学中引入作为非理性方法的哲学诠释学后，必然会削弱乃至消解法律解释结论的理性分量和客观程度。自近代以降的法治所预设的法律从本体论上看必须是传统与当下、自我与他者之间的“合谋”，因而也就在本体论上天然地排斥那种不加修正的诠释学的强行进入。

从方法论上看，法律解释的客观性根本上取决于获取其解释结论之程序的公开性和可检验性。采取一种隐秘的、他人无法理解或共享、事后也无法检验的方法获取的解释结论，即使解释者本人自认为是如何地客观真实，但在他人看来绝对是无比地主观臆断，这样难免会陷入“公说公有理，婆说婆有理”的莫衷一是的裁判窘境。而且，解释者越是执着于自己的政治道德理想和价值追求，其所得出的解释结论也就可能越缺乏合意。尤其是当他的“前见”与他者的“前见”在意识形态上处于根本对立时，一位坚定的解释者很有可能断然对他者采取“价值专制”，从而在不自觉中站到了现代民主的反面。因而，如果在实践中我们过分凸显诠释学方法在司法裁判中的作用或分量，那么我们必然会被法律现实主义那略显玩世不恭的预断所言中，即法律判决是法官个性之产物［4］。如果在实践中我们不加限制地扩大诠释学方法在司法程序中的活动空间，那么我们必然会削弱法律判决的合意程度。

从本体论上看，与传统解释学方法不同，诠释学方法将人们获取解释结论之客观性的依凭从“规则”、“事实”或规则与事实之间的“关系”等“客观之物”转移到了“个体的教化”、“个体的共通感”、“个体的判断力”乃至“个体的趣味”这样的“主观之物”之上，即读者内心的“前理解”或“理解的前结构”之上［5］。试图主要从“主观之物”中获取解释结论所需的“客观要素”，这在外人看来无异于缘木求鱼、无中生有。事实上，诠释学方法从消解文本的客观性开始，进而颠覆了传统解释方法的客观性，已经一步一步地从本体论上彻底摧毁了法律解释结论的客观性。

从现实国情上看，中国法治目前所处的发展阶段也本能地拒绝诠释学方法的强行进入。当前中国法治正处于社会主义法律体系刚刚建成的初级阶段，亟需一种严格法治精神贯彻实施立法文本，亟需培养法律职业共同体相似的“前理解”，亟需法官与当事人之间在法律理解问题上逐渐养成一种共识式理解。但是很显然，作为后现代思潮之重要脉络的哲学诠释学从一开始就致力于克服西方严格法治背景下所带来的法律与思维僵化之弊端，致力于消解法律职业共同体相似的“前理解”之幻象，致力于打破有可能走向现代民主之反面的司法权威，因而与当代中国所处的法治阶段不相适应。

二、绝望的泥潭:解释的歧义与泛化

当下法律解释学上的许多争议可以说都是源于人们对“解释”一词的不同理解:有人将解释混同于“理解”，认为解释就是理解，因而得出“任何法律适用之前都需要先对该法律进行解释”的结论［6］;有人将解释与“论证”搅和在一起，因而认为“法律论证理论是法律解释理论的延伸或发展”［7］;有人将解释与“诠释”不分，因而得出“当代法律解释学经历了作为方法论的解释学到作为本体论的解释学这两个发展阶段”的结论;有人将解释等同于“注释”，因而认为“11世纪的注释法学是近代法律解释学的早期形式”;有人将解释与“造法”不分，因而认为“目的解释、社会学解释、利益衡量、价值衡量也是法律解释”，甚至认为“谁拥有法律解释权，谁就拥有准立法权”［8］。

很显然，人们对“解释”的不同理解，正日益将当代法律解释学拖入一个似乎无望爬出的泥潭。这是一种语言上的混乱，更是一种方法上的混乱，是一种任意扩大解释的外延、不加区分地将哲学概念引入法学之中所造成的混乱。不错，在哲学上我们可以讲解释是法律乃至人类的存在方式，不解释我们就不存在，更遑论还有什么法律。但是在法律上，解释却是一道真实存在并必然带来法律后果的程序设置，是一道有着严格启动、运行和终止条件的法律程序，不是你想启动它就会启动，也不是你不想启动它就不会启动。在法律上，解释不是人们所臆想的，当然也不是所说的哲学上的人的存在方式。在司法裁判中，不是什么案件都需要对法律或事实进行解释，在法律明确、事实清楚的案件中，法官就无需、也不能解释。而且这种无需解释的案件占到了法院受理的案件的绝大多数，故此，法律和司法裁判的确定性或客观性才能得到最大程度的保障。但是在实践中，我们不无遗憾地看到，那种将哲学上的“解释”概念直接移用到法学中，并将之与法学上固有的“解释”概念混淆在一起的现象，可谓司空见惯、几近泛滥［9］。

此种解释泛化现象还在一定程度上对中国现实的政治权力架构和宪政结构产生了不可估量的负面影响。由于历史原因和司法实践的需要，中国的最高法院长期以来在几近“违宪”的情况下发布大量具有立法性质的司法解释，并在司法实践中架空甚至是替代了作为上位法源的全国人大立法。很显然，此种借解释之名行立法之实的现象既是一种不正常的临时性现象，更是一种应当受到学理批判的、迟早要加以纠正的行为。事实上，从此种现象产生之日起，中国的一些规范法学者就对之予以了长期的、不遗余力的批判［10］。但是，“解释”一词在汉语中的歧义和在国内学理上的泛化，在相当程度上减弱了此种批判的力度和深度。更令人忧心的是，在所谓哲学诠释学的支持下，一些法律解释学理论还为此种不正常的司法解释现象辩护、张目。

如前所述，此种解释泛化现象还错估了中国法治和法律解释实践发育的程度或阶段，人云亦云地将哲学诠释学支配下的法律诠释学、自由法学与利益法学支配下的“造法”理论等引入法律解释学体系，并模仿西方前卫学者对传统法律解释学和法律解释实践进行尖锐地抨击。就像陈金钊教授所说的:“法制理论研究中前卫的成果，无非是拿着西方的模式和我国的具体情形进行比较，然后以西方某个国家为标准，对我国的现实指手划脚。”［11］无疑，此种过于超前的理论模仿和时空错置的现实批判在相当程度上加剧了法治根基未牢的中国司法实践中的法律发现、法律解释、法律推理、法律适用和法律论证等环节上的不确定性，并为一些检察官、法官的任意司法找到了千载难逢的借口。例如，既然当代法律解释学提出，理解和解释是法律适用的前提，而面对同一条法律，每个人的理解和解释并不必然相同，那么他们就可以据此堂而皇之地将其动机不纯的解释正当化;既然社会学解释、利益衡量和价值判断也是解释，那么法官在司法过程中也就理所当然地可以进行所谓的“能动解释”［12］。

三、元规则的缺席:无序的方法位序表

法律解释学作为一种方法论，其目标之一是，将各种解释方法安置到不同的环节上和层面上，以形成解决同一问题之合力。在法律解释学界，多数学者试图构建出一张逻辑清晰的解释方法位序表［13］。其中占主流的方案提出各种解释方法的先后适用顺序应依次是:语义解释或文义解释、上下文解释或体系解释、目的解释或合宪性解释、比较法解释或社会学解释、利益衡量或价值判断［14－16］。国内其他解释方案基本上是对该方案的微调，而且也都作了一定的论证，但是都无一例外地没有提出一个令人信服的选择解释方法适用效力的元规则。①且不说这张位序表没有一个内在的元规则，单就其分类标准也是成问题的。例如它将连广义解释方法也算不上的社会学解释、利益衡量和价值判断等造法方法也列入该表，这无论如何是不妥当的。基此，有人断言，法律解释方法之间不可能有什么位序［17］。

拉德布鲁赫曾嘲讽道:“为强迫沉默的法律开口说话，所有用来刑讯逼供的解释方法都任由法律工作者支配:文学解释、扩张解释、限制解释、类似的推论(类推)、反证;可惜就缺少一个能够列出何处应使用何种方法的规则了。”［18］由于缺乏一个统摄所有解释方法的元规则和分类标准，到目前为止，法律解释学界所提出的各种解释方法之间不仅没有一个确定先后使用的顺序，而且许多方法之间还存在内在的矛盾、冲突，难以形成一张位序分明的方法位序表。②诸种解释方法之间从根本上讲是存在内在的冲突的，如果它们之间并非相互冲突而是彼此兼容的话，那么一种解释方法就可以涵括另一种解释方法而不必同时出现在所谓的“位序表”之上。因而，只有当两种解释方法相互冲突且不可替代时，它们才可能同时出现在位序表上，但是此时如何协调两者之间的关系，则又成为方法论上的一道难题。解释方法位序表上的此种混乱从深层次上反映了法律解释学各学派在价值定位上的不尽一致［19］。“尽管各种法律文本的解释的方法都有某些不错的道理，但人们也无法据之获得一种众口称是的关于法律文本或条文的‘解释’，也无法构建成为一种‘客观’的、统一有效的、程序化的并因此大致可以重复的、可以传授的作为方法的解释学。”［20］

在一定程度上，诠释学方法的引入，在扰乱传统法律解释学的价值论、方法论结构的同时，更是使人无望得出一张众口称是的方法位序表。众所周知，传统解释学和哲学诠释学不仅在研究范式、价值取向上多有不同，而且在方法论取向上也大相径庭:即前者取向于科学方法论，而后者从根本上反对任何科学方法论，而主张解释者利用自己“理解的前结构”对文本进行直观式洞见。当然，从广义上讲，哲学诠释学也是一种方法，但是相对于传统解释学而言，前者不啻于是一种“反方法”，即反对所有传统科学方法论的方法，主张只要能够洞见文本之本体，什么方法都行［21］。因而，将诠释学方法引入当代法律解释学，在从根本上消解了所有传统解释学方法的合法性的同时，其本身又没有什么树立起任何程序化的方法，当然相比于传统解释学方法而言，也就更使人陷入无所适从的境地。

事实上，主张在当代法律解释学中引入诠释学方法的学者，绝大多数不是受过严格法律训练的法学家，例如加达默尔、利科尔、哈贝马斯都不是法学家。缺乏严密法律思维的学者在处理法律解释学问题时的一个共同特点是，他们都不喜欢接受法学那套客观的、统一的和程序化的操作流程的束缚，而偏好“不择手段”地接近目的。这必然使他们提供的解释方案带上人格化的、反程序的非理性特征，当然也就可能使作为局外人的公众在眼花缭乱之际，丧失了对法律的起码的尊重和信仰。“法律解释不应该是非理性任意阐释的场所，法律解释学是一个弘扬与展示理性的方法。”［11］因而，在哲学诠释学侵入的当代法律解释学中，如果我们还奢望能够获得一张众口称是的方法位序表，那可真是一个天大的笑话。

四、独白式理解:与谁对话?

从理论上讲，在法律解释过程中，解释者可以跟文本(包括规则与事实)及其作者对话，从而实现读者与文本、读者与作者之间的视域融合。但是，毕竟文本是一堆僵死的文字，因而说与文本对话，无异于与死人聊天。至于与作者对话，也要区分不同的情况:如果当解释问题发生时，文本作者尚健在的话，那么说与作者对话，当然有其可能性;如果当解释问题发生时，文本作者已不在人世的话，那么说与作者对话，亦与死人聊天同。而且，即使文本作者尚健在，要与其对话，也需要付出寻找作者、预约对话时间和安排对话地点等不菲的成本。这就好比，在当代中国的法律解释语境中，如果解释者遇到一个解释学上的难题需要请教立法者的话，那么他必须在征得本系统主管领导同意的情况下，先穷尽本系统的逐级上报程序后，才能向人大常委会提出解释请示。因而，对于日常解释语境而言，与作者对话的成本非常昂贵，当然也就十分罕见。

正因为如此，即便是德沃金所提出的法律解释模式也被人们冠以“独白式理解”的无情嘲弄［22］。这不是因为解释者在理论上不可能与他者实现“对话式理解”，而在于这种情形在司法判决实践中十分罕见。同时，也正是由于此种“独白式理解”之困局的存在，解释者即便明知其“理解的前结构”中存在着各种有碍公正司法的杂质甚至是偏见，他也无法通过自身的方法论工具或解释程序将它们剔除干净。“独白式理解”的模式或框架使解释者本能地拒绝他者善意的提醒或指责，相反他往往不自觉地将此种提醒或指责看作是基于不同立场的路线之争、价值之争，因而是不可通约和难以沟通的。因为当代法律解释学所内含的批判式检验功能充其量也只能区分出“真前见”与“假前见”而已。当代法律解释学自我反思和批判的极限决定了解释者无法跳出自身的拘囿，无法站在他者的立场上思考问题［23］。

为了剔除“理解的前结构”中的杂质或偏见，加达默尔和德沃金等人要求解释者持续不断地扩展自身的“视域”。但是，且不说此种对个体视域扩展能力的盲信是否已给人留下了唯理论式的把柄，单就现实的状况而言，此种过苛的要求无疑已超越了解释者个人的生理与精神负荷以及司法程序所能容纳的时空极限。

也是由于此种“独白式理解”的局限，在很大程度上决定了解释者穷尽平生心力所能找到的“唯一正解”在本体论上天然地缺失了他者的合意，因而出于寻求此种“正解”所设置的解释程序也就成了孤芳自赏的独奏曲。如果说在未与诠释学结合之前，解释者尚有责任和信心将获致解释结论的方法与程序展示给他者进行否证式批判的话，那么在引入诠释学以后，解释者也就可以心安理得地拒绝他者的否证式批判。

五、冷静的思索:需要一场法学的“去哲学化”

很显然，当代法律解释学所面临的上述种种困境是依靠其自身力量无法在短期内加以摆脱的，哲学诠释学作为一种背景性力量对当代法律解释学的影响将是长期的、深远的、潜在的。尤其是在我们这样一个现代性尚未完全扎根，但是后现代征候又已经显露的国家，我们所能做的是在法律解释学乃至整个法学内部发起一场悄悄的“去哲学化”运动。或许这样，我们可以减轻哲学诠释学对法律解释学的负面影响和法律解释学对一般哲学的过分依赖。当然，首先让我们从法学与一般哲学的区别这样一个最一般的问题谈起。

法学与一般哲学的重要区别在于，前者是一门实践科学，旨在安排合理的人际关系和生成稳定的社会秩序，以及解决不期而遇的人际冲突和社会不谐;而后者则是要解决思维与存在、精神与物质等根本问题，追问世界的本源、本质等与人事较远、与神事较近的问题。法学不直接解决人与世界的关系、思维与存在的关系等哲学诠释学看重的问题，更不适合、也不能去追问那些毫无止境的哲学难题［24］。因而，法学与伦理学、社会学、政治学和管理学具有较近的亲缘关系，而与哲学、历史学、文学、美学和艺术的关系相对比较疏远。尤其是在法学赢得其独立学科地位之后，一些最重要的法学家(例如奥斯丁、凯尔森、拉兹)更是有意识地拉开法学与哲学的距离。但是，自从人们发现现代法治的合法化危机和现代法律社会学发现法律自治的幻象以来，就一直有人试图从哲学中寻求理论资源，以解决现代法治面临的种种危机。其中，哈特将语言哲学引入法学获得的巨大成功，更是激励了一些后继者不断拉近法学与哲学的距离，其中尤以德沃金为最。但是很显然，如前文所述，德沃金将诠释学引入法学的理论作为，不仅没有解决现代法治的合法化危机，反而在一定程度上加剧了这场危机，并且使现代法治的话语更加道德化、政治化［25］，甚至有走向法治反面之可能。

因而笔者认为，当代法律解释学要摆脱前述种种困境，其中的任务之一是要适当拉开与哲学的距离，进行一场静悄悄的“去哲学化”运动。其中，首要的是将法学上的许多重要概念(例如自由、平等、秩序、正义)从哲学的重重包裹中剥离出来，以还其法学上的本来面目。其次是将哲学上对法学具有启迪意义的思想、理论、范式(例如主体间性、视域融合、效果历史)当作一种价值、精神或方法，而不是将之直接移用到法学上来，也还其哲学上的本来面目。例如，我们可以从哲学上的主体间性中汲取现代法治所需要的平等精神、对话方式和沟通能力。再次是要区分法学和哲学上的共有的概念(例如主体、客体、意志、行为、结果)在各自视域内的不同含义。因而，我们在理解法学上的一些概念时，切不可将之哲学化，从而导致不必要的概念混淆和理论干扰。例如在哲学上，理解和解释是主体行动之前提，但是法学上，理解、尤其是解释是有其特定含义的，不是在任何情况下主体在行动之前都需要插入一个解释的程序。如前所述，在法律明确、事实清楚的简单案件中，法官在法律适用之前就无需、也不能启动解释的程序。

还需要特别加以澄清的是，近现代法治对法律的本体论约定所指向的合意并不就是哲学上的主体间性、主体际性或主体通性。前者是指个体的自由意志在交互行动中达成的妥协或共识，其主要着重于个体之间在意志、行动和利益上的协调;而后者则是指主体之间得以形成共识之终极原因，或者指主体在交往实践中逐渐形成的、共同的世界观或方法论，其主要着重于主体之间在价值论、认识论和方法论上的沟通。因而，那种不加任何修正即将哲学上的主体间性引入法学，或将之强加给作为本体的法律的做法，无疑是欠妥当的［6］。当然，近现代法律所指向的合意与哲学上的主体间性也存在一定的联系，即都强调主体之间的交互关系或活动，强调主体之间的相互承认和尊重。不过，在法律实践中，没有谁会将双方当事人仅存的相关性或统一性当作他们之间的合意，因为在这个世界上，任何人之间都存在此种相关性或统一性［6］。反过来，在哲学实践中，也没有谁会将双方当事人之间的合意拔高为哲学上的相关性或统一性。

最后，笔者认为，中国法治有其自身发展的客观规律、成长历程或必经阶段，我们现在所亟需的首先是去寻找这种规律，并根据中国法治发展的实际阶段从西方法治发展的相应阶段中汲取一些经验、教训为我所用，而不能为了人为地加速中国法治发展的过程，甚或单纯地为了在理论上赶超西方，而让中国法治跟在西方法治理论的战车后疲于奔命。尤其是对于那些五花八门的西方后现代哲学，作为法律人的我们应当格外谨慎引介。在很多时候，可能西方哲学的正面作用尚未显现，而我们却已饱尝了其负面苦果。

［1］高全喜.我为什么主持开设这门课程［C］//高全喜.西方法政哲学演讲录.北京:中国人民大学出版社，2007.

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［4］Leiter Brian.Naturalizing Jurisprudence:Essay on American Legal Realism and Naturalism in Legal Philosophy［M］.Oxford:Oxford University，2007.

［5］［德］加达默尔.真理与方法——哲学诠释学的基本特征:上卷［M］.洪汉鼎，译.上海:上海译文出版社，1999.

［6］黄小英.法律解释学的新向度:走向主体间性［J］.南京师大学报:社会科学版，2010(1):37－42.

［7］姜福东.法律论证的定位问题探析［C］//陈金钊，谢晖.法律方法:第7卷.济南:山东人民出版社，2008.

［8］陈金钊.法律解释的哲理［M］.济南:山东人民出版社，1999.

［9］陈金钊.“法治反对解释”的命题修补［J］.重庆理工大学学报:社会科学，2011(4):52－59.

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