民间调解由传统到现代的历史演进及其借鉴意义

郝洪斌，闫宝龙

(山东财经大学，山东济南250002)

民间调解由传统到现代的历史演进及其借鉴意义

郝洪斌，闫宝龙

(山东财经大学，山东济南250002)

民间调解作为传统社会解决纠纷的重要方式，在现代社会也越来越受到重视。研究民间调解由传统到现代演进的过程、特点、趋势以及存续和演进的原因有其现实意义。

民间调解;传统;现代;纠纷

民间调解在中国源远流长、历久弥新，有着顽强的生命力。民间调解即由民间个人或组织充当中立的第三方，与当事人交换意见或提供正确的信息，促使当事人达成协议、解决纠纷的一种方式。本文所谓的现代民间调解大体上指的是新民主主义革命以来的民间调解，此前的民间调解统称为传统民间调解。

一、民间调解演进的过程

在初民社会中，没有国家，也没有法律，但在日常生活中，人们之间不可能没有争端和纠纷，这些争端和纠纷的解决有赖于协商和调解。司马迁所著《史记·五帝本纪》中有关于民间调解实例的记述，如舜在民间时，曾成功调解了历山和雷泽两地的民间纠纷。战国时期的《韩非子》中也有类似记述。这可以说是民间调解的萌芽形式。民间调解作为中国古代较为常见的一种社会现象，到宋代已经普遍化了。宋代的《名公书判清明集》中有多个判例涉及到民间调解，如“下殇无立继之理”一案中，提到当事人朱司户“不欲争至讼庭，竟从族人和义”①。这显然是族长所进行的民间调解。元代的《大元通制》残卷保留的《通制条格》中有“理民”条:“诸论诉婚姻、家财、田宅、债负，若不系违法重事，并听社长以理喻解，免使妨废农务，烦扰官司。”②此条明确了社长主持的民间调解的范围和目的。这表明属于古代社会礼教或习俗范畴的民间调解在元代已上升到国家立法层面。明清时期，民间调解更加受到统治者的重视。明太祖朱元璋于洪武二十七年四月“命有司择民间高年老人，公正可任事者，理之乡之词讼。若户婚、田宅、斗殴者，则会里胥决之。事涉重者，始白于官。若不由里老处分而径诉县官，此之谓越诉也。”③这道诏令说明对于民事和轻微的刑事案件不经里老调解而径诉于县者，就是越诉。清《圣祖实录》“康熙九年十月葵已”条载康熙帝于康熙九年颁布的“圣谕十六条”中，“和乡党以息争讼”一条，对民间调解提出了专门要求。

传统民间调解曾受到官方的重视和支持，但始终没有形成系统的立法和制度化的整体建制。作为现代民间调解主要形式的人民调解，自新民主主义革命以来，到上世纪四十年代已经有了比较系统的立法。自1941年4月至1949年3月，各革命根据地先后颁布了十余部条例、规程等，对人民调解的组织、原则进行了规定。但此时的立法还没有把人民调解与司法调解、行政调解等加以明确的区分。新中国成立后，1954年2月颁布了《人民调解委员会暂行组织通则》，使人民调解作为一项普遍的法律制度在中国确立起来。1982年12月通过的《中华人民共和国宪法》以及1998年11月通过的《中华人民共和国村民委员会组织法》等法律都对人民调解制度作了专门规定。2010年8月通过的《中华人民共和国人民调解法》，针对人民调解存在的问题，进一步完善了人民调解制度。

二、民间调解存续和演进的原因

(一)传统民间调解存续的原因。此主要为深刻的经济、社会、文化和政治原因。

自然经济是传统民间调解存续的经济原因。中国自古以农业立国，商品经济受到否定和排斥，自然经济占据绝对主导地位，形成一个以农为本的自给自足的社会系统。在自然经济条件下，一家一户的男耕女织是主要的生产方式，自给自足是这种生产方式的基本特点，加之中国传统社会长期奉行“重农抑商”政策，导致人们之间的交换和联系较少，权利义务观念淡薄。人们之间发生利益冲突时，不是坚决地捍卫自己的权利，而是选择利益的均衡和妥协。因此，民间调解就成为首选的纠纷解决方式。

宗法社会是传统民间调解存续的社会原因。中国古代是沿着由家而国的途径进入阶级社会的。宗法制由来已久，至西周时，以周公为代表的统治阶级系统地确立了宗法制——一种家国一体的政治体制。在这种政治体制下，家国相通，亲贵一体。进入封建社会以后，形成了官僚制和郡县制，使得宗法制的直接政治作用大为削弱，但宗法制的基本精神和原则被完全继承下来并得到进一步的发展。在宗法社会里，人们聚族而居、世代毗邻，加之农业社会的经济结构，使得社会成员如同生活在一个大家庭中，枝蔓相连，很少流动④。利益冲突也主要发生在宗族之内以及亲友邻里之间。利益冲突发生之后，为了维护社会共同体的和谐与融洽，由族长亲邻主持的调解就自然进入人们的视野。

和谐无讼理念是传统民间调解存续的文化原因。中国传统文化崇尚和谐。儒家倡导“礼之用，和为贵。”墨家“尚同”是对和谐的追求与赞美。法家所主张的“以刑去刑”，无非是借助暴力手段构建和谐的世界。无讼是中国传统法律文化的基本价值追求，也是儒家极力倡导的基本诉讼理念。无讼由中国古代和谐理念发展而来，“不过是和谐观延伸到司法上的一个转用词，其意蕴和旨趣是一致的”⑤。儒家思想成为正统法律思想之后，无讼理念得到历代统治者的大力提倡，深深影响着中国古代的法制实践。因此，民间调解作为追求和谐无讼的纠纷解决方式，在中国传统社会倍受推崇。

政权体制的局限是传统民间调解存续的政治原因。在中国传统社会，国家政权机构一般只设置到州县一级，即“官府止于县衙”，并且行政兼理司法，导致司法资源严重不足。州县官员面对繁杂的行政事务和大量的诉讼案件，无暇顾及这些“民间细故”——户婚、田土、钱债以及轻微的刑事案件，设法将其分流出去是再自然不过的事了。国家司法资源供给上的不足抑制了民间社会通过诉讼解决纠纷的念想，并且导致国家不得不过多地依赖民间调解来解决纠纷。

(二)民间调解由传统到现代演进的原因。自鸦片战争以来，中国的商品经济在局部地区和一些大城市逐渐发展，但二十世纪八十年代以前，商品经济在全国范围内从未占据主导地位。改革开放以来，商品经济日益发达，至今商品经济的发达形态——市场经济已基本覆盖了社会的各个层面。生产社会化程度越来越高，人们之间的交换和联系越来越多，权利义务观念日益增强。国家的民事法律和其他法律适应市场经济的要求逐渐完备。这些因素使得以习俗为主要依据的民间调解越来越向国家法律倾斜，也引起了调解原则的变化。新民主主义革命和社会主义革命从观念和实质上冲击着传统的宗法社会，商品经济的发展以及市场经济的确立使社会流动性大为增强，从而削弱了人们血缘和地缘上的联系，最终导致宗法社会走向解体。宗族调解赖以存在的社会基础日益薄弱，作为民间调解的主要形式，也逐渐让位于人民调解。

三、民间调解演进的特点

民间调解的形式由以宗族调解为主到以人民调解为主。传统民间调解的形式有宗族调解、亲友调解、邻里调解和乡里调解等方式。亲友调解和邻里调解一般由亲友和邻里中德高望重的长者主持，这些人往往也是本族或本房的族长或房长。乡里调解有里长或社长主持，里长和社长通常由当地大族的族长出任。因此，传统民间调解是以宗族调解为主要形式的，或者说是以宗族调解为底色的。人民调解是人民调解委员会通过说服、疏导等方法，促使当事人在平等协商基础上自愿达成调解协议，解决民间纠纷的活动。这种调解方式与传统民间调解有历史渊源联系，它们都以民间纠纷为调解对象，都以平息争讼和稳定社会为目的。但人民调解并非现代民间调解的唯一形式，宗族调解、亲友调解和邻里调解等调解形式仍有发挥作用的余地。

民间调解的依据由以习俗为主到以法律与习俗并重。中国传统社会的统治者视民事案件和轻微的刑事案件为“民间细故”，对其缺乏依法调整的观念，导致这方面的法律供给不足，致使传统社会笼罩在浓厚的习惯和风俗的氛围里。参与调解的主体的特点也决定了他们对为数不多这方面的法律不甚了解。因此，传统民间调解的依据必然是以习俗为主的。在现代社会，随着这方面法律的完善和人们权利观念与法治意识的增强，国家法律在现代民间调解中所起的作用越来越大，但习俗并未完全退出这个舞台。现代民间调解完全依法进行的不多，民间习俗仍然起着非常重要的作用。现代民间调解的依据是法律与习俗并重。

民间调解的原则也发生了变化，即由漠视实体权利转向尊重实体权利。传统民间调解过于强调平息争讼，而不充分考量当事人的实体权利，只求息事宁人，往往忽视是非曲直。而作为现代民间调解主要形式的人民调解则强调在当事人自愿、平等的基础上进行调解，不违背法律、法规。由限制诉权到尊重诉权。在中国传统社会，民间调解往往是到官府告诉的必经程序。明朝户部《教民榜文》明确规定:“民间户婚、田土、斗殴，相争一切小事，不许轻便告官，务要经本管里甲老人理断。若不经由者，不问虚实，先将告人杖断六十，仍发里甲老人理断。”可见，对于这些纠纷，民间调解是诉讼的必经程序，当事人的诉权是受到限制的。在现代社会，民间调解并非诉讼的必经程序，《人民调解法》明确规定:“尊重当事人的权利，不得因调解而阻止当事人依法通过仲裁、行政、司法等途径维护自己的权利。”

民间调解协议的履行由宗族强制到法律强制，执行力有增强的趋势。传统民间调解是以宗族调解为底色的，迫于宗族的压力和族人的评价，大多数调解协议能够得到履行。人民调解成为民间调解的主要形式后，调解协议曾一度沦为“君子协定”。《民事诉讼法》一方面规定调解协议应当履行，另一方面又规定当事人对调解协议可以反悔并向人民法院起诉。调解协议既应当履行又可以反悔，致使调解协议的履行完全有赖于当事人的自觉，缺乏法律的强制执行力。2002年最高人民法院的有关司法解释规定，具有民事权利义务内容，经双方当事人签字或者盖章的人民调解协议具有民事合同的性质。这一规定增强了民间调解协议的强制执行力，但民事合同本身还有生效不生效的问题。《人民调解法》进一步增强了人民调解协议的强制执行力。该法明确规定，当事人对人民调解协议可以自愿申请司法确认，人民法院依法确认有效的调解协议，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行。

四、民间调解演进的趋势及意义

传统民间调解过于强调平息争讼，忽视当事人的实体权利，限制当事人的诉权，带有治理型调解或者压制型调解的色彩。由于受到西方纯粹法治主义思潮的误导，现代民间调解强调依据法律和事实达成调解协议，相对轻视习俗、道德和法理在民间调解中的作用，是一种法制型调解。面对现代社会纷繁复杂的矛盾和纠纷，法制型调解表现出不适应性，一种新的民间调解的形式——回应型调解渐露端倪。回应型调解重在对社会各种需求进行情景式的回应，不过分强调合法性，但非常注重当事人的自主性和自愿性。其调解的过程和协议的达成，往往有赖于法律但又不囿于现行法的规定，是综合运用法律、习俗、道德和法理的结果。

在构建和谐社会的背景下，我国民间调解演进的方向应当是回应型调解，而非压制型调解，甚至也不是单纯的法制型调解。回应型调解应注重吸收传统民间调解的优点，充分发挥习俗在调解中的作用，切实增强调解协议的执行力。回应型调解不仅可以平息争讼，构建社会和谐，拯救司法困境，而且具有政策塑造功能，对缓和法的严苛性和促进新型法律的生成，具有能动作用。

［注释］

①《名公书判清明集》，北京:中华书局，1987年版，第213页。

②《通制条格》，杭州:浙江古籍出版社，1986年版，第185页。

③顾炎武:《日知录》卷八，《政事·乡亭之职》，石家庄:花山文艺出版社，1990年版，第360页。

④张晋藩:《中国法律的传统与近代转型》，北京:法律出版社，2009年版，第339页。

⑤张中秋:《中西法律文化比较研究》，南京:南京大学出版社，1999年版，第324页。

郝洪斌(1972－)，男，山东财经大学(筹)讲师，中国政法大学在读博士;闫宝龙(1963－)，男，山东财经大学(筹)教授。

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1003－8353(2012)03－0042－03

［责任编辑:翁惠明］