童工问题刑法治理研究

黄自强，张云华

(1.湖南文理学院 思想政治理论课教学科研部;2.湖南万昌律师事务所， 湖南 常德 415000)

【法律学】

童工问题刑法治理研究

黄自强1，张云华2

(1.湖南文理学院 思想政治理论课教学科研部;2.湖南万昌律师事务所， 湖南 常德 415000)

童工问题的解决需要作为社会防卫最后一道屏障的刑法，雇用童工从事危重劳动罪正是刑事立法在这一问题上的反映。然而，雇用童工从事危重劳动罪的实然与应然的差距使得其不足以实现对未成年人的特殊保护。为此，从应然的视角，犯罪对象应扩大至未满18周岁的未成年人，应将雇用未成年人从事非法劳动犯罪化。同时，将雇用未满14周岁的未成年人劳动以强迫职工劳动罪论。

童工;刑法;治理

2009年11月12日广西贺州市平桂管理区公会镇杨会村爆竹作坊爆炸造成13名儿童死伤，最小的仅7岁，最大的15岁。根据中国之声2011年3月29日报道，西安一镜框加工厂长期聘用28名不到16岁的童工……解决童工问题需要作为社会防卫最后一道屏障的刑法。

一、我国童工保护立法溯源

我国自昔以农立国，产业幼稚，经济落后，无所谓劳工运动，更无所谓劳工立法。自海禁大开，工业渐兴，外人、国人亦多设立工厂于通商巨埠，遂以发生劳工问题，更演进而发生劳工立法运动。［1］106五四运动后，出现了劳工立法运动，童工也逐渐成为被保护的对象。1922年5月，中华全国基督教协进会通过中国劳工标准:幼童不满12周岁者，不准被雇作工。1922年8月，中国劳动组合书记部根据中共“二大”关于保护工人权益的宗旨，拟定了《劳动立法原则》、《劳动法案大纲》，并发出《关于开展劳动立法运动的通告》，要求军阀政府颁布劳动法，承认童工保护、社会保险等。

建国后，我国相继批准和加入一些保护童工的国际公约。1984年6月我国政府批准了《确定准许使用儿童于工业工作的最低年龄公约》，第九届全国人民代表大会常务委员会第28次会议决定批准《禁止和立即行动消除最恶劣形式的童工劳动公约》。保护童工的国内立法也相继施行:1995年1月1日施行的《未成年工特殊保护规定》、1997年10月1日施行的《刑法》(如强迫职工劳动罪)、2002年12月1日起施行的《禁止使用童工规定》、2002年3月施行的《刑法修正案(四)》之雇用童工从事危重劳动罪。

从实然的视角来分析，强迫职工劳动罪与雇用童工从事危重劳动罪等罪名为打击雇用童工的行为提供了刑事法律保障，但从应然的视角来分析，刑法对保护童工还有待完善。为更好地保护未成年人的合法权益，保障未成年人的健康成长，应该完善雇用童工从事危重劳动罪、强迫职工劳动罪等条文。

二、雇用童工从事危重劳动罪之实然存在与应然抉择

为更好地保护童工合法权益，保障未成年人的身心健康，首先应努力探明雇用童工从事危重劳动罪实然存在;其次应探寻其应然抉择。

(一)实然存在之“雇用”的内涵

基于“雇用”是指由雇用人提供经济上的支出，被雇用者为雇用者提供一定的劳动力，为其处理一定事务，并且从雇用者那里按照一定期限获取一定报酬的一种有偿劳动。有学者主张不能无限制地扩大“雇用”的字面含义，但同时认为，将本罪的客观行为方式仅限于雇用是不合适的，不能合理解决实际发生的很多问题。如，拐骗不满16周岁的未成年人，收养流浪儿童，然后让其从事危重劳动等等。因此，使用童工从事危重劳动的行为并不仅仅局限于“雇用”这一种情形，还应当包括所有使用不满16周岁的未成年人从事危重劳动的行为。［2］

上述学者认为，从实然的视角，雇用童工从事危重劳动罪之“雇用”的内涵并不包含无偿使用童工从事危重劳动;从应然的视角，应将无偿使用童工从事危重劳动行为犯罪化。笔者以为，从实然的视角，雇用童工从事危重劳动罪之“雇用”的内涵包括了无偿使用童工从事危重劳动的情形。理由如下:

“雇”是指“出钱让人给自己做事”［3］165。罪行法定之法是通过语言来表达的，我们在法律解释和法律理解的时候不能超过语言这个限度。这都是不可否认的，但刑法规定虽然没有明示无偿使用童工从事危重劳动，但依据形式逻辑或者事物属性的当然道理，将无偿使用童工从事危重劳动解释为包括在雇用童工从事危重劳动范围之内。这是对该法条的一种当然解释。这正如学者对《刑法》第二百七十七条第四款的解释，故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务，未使用暴力、威胁方法造成严重后果的，依照第一款规定处罚。那么使用暴力、威胁方法，更是构成妨害公务罪，而且要从重处罚。［4］58－59

虽然有学者认为当然解释违背了罪刑法定原则的要求，但学者多对其持肯定态度，认为“一个行为如果没有达到法条的要求，当然不能适用该法条;但一个行为如果在符合法条要求的前提下超出了该法条的要求，也没有其他可适用的法条，则依然应适用该法条。”［5］26基于此，雇用童工从事危重劳动罪之“雇用”内涵之实然存在包含无偿使用童工从事危重劳动。

(二)应然抉择之犯罪对象

从实然的角度来分析，雇用童工从事危重劳动罪的犯罪对象是未满16周岁的未成年人。从罪名来分析，犯罪对象是童工。根据《禁止使用童工规定》第二条的规定，童工是指用人单位均不得招用不满16周岁的未成年人。从应然的视角来解析，雇用童工从事危重劳动罪的犯罪对象应为未满18周岁的未成年人。理由如下:

一是从现行的法律法规来分析。1995年1月1日实施的《未成年工特殊保护规定》第二、第三、第四条规定，用人单位不得安排已满16周岁未满18周岁的未成年工从事《生产性粉尘作业危害程度分级》国家标准中第一级以上的接尘作业、《体力劳动强度分级》国家标准中第四级体力劳动强度的作业等等共计17项危重劳动;当未成年工患有某种疾病或具有某些生理缺陷(非残疾型)时，用人单位不得安排其从事《高处作业分级》国家标准中第一级以上的高处作业、《低温作业分级》国家标准中第二级以上的低温作业等等共计5项危重劳动。根据《禁止使用童工规定》第二条的规定，用人单位不得招用不满16周岁的未成年人。禁止任何单位或者个人为不满16周岁的未成年人介绍就业。禁止不满16周岁的未成年人开业从事个体经营活动。《未成年工特殊保护规定》明确规定了用人单位不得安排不满18周岁的人从事危重劳动，《禁止使用童工规定》明确规定了用人单位不得招用不满16周岁的未成年人。言下之意，用人单位不得安排未满16周岁人从事劳动，包括非危重劳动。由此看来，被雇用从事危重劳动人的年龄底线应以《未成年工特殊保护规定》为依据，而不能以《禁止使用童工规定》为依据。

二是从国外刑法典与国际条约来分析。《朝鲜民主主义共和国刑法》第191条(使用未成年人劳动罪)规定，使用未达到劳动年龄的未成年人进行劳动的，处2年以下劳动改造。［6］36我国批准的国际条约都将“童工”定义为未满18周岁的未成年人。例如，《禁止和立即行动消除最恶劣形式的童工劳动公约》第二条规定:就本公约而言，“儿童”一词适用于18岁以下的所有人员。

(三)应然抉择之雇用童工从事非法劳动

从实然的角度来分析，缘于危重劳动对童工身体伤害将雇用童工从事危重劳动犯罪化;从应然的视角来解析，应以非法劳动对童工心理伤害为理由将雇用童工从事非法劳动犯罪化。理由如下:

刑法中已有用刑罚惩治雇用童工从事非法劳动行为的先列。例如，《刑法》第三百四十七条第六款:利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品从重处罚。使用未成年人从事走私、贩卖、运输、制造毒品等非法劳动是法定从重处罚情节。这说明我国刑法认可非法劳动对童工心理的伤害是严重危害社会的犯罪行为，但使用未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品不应只是一个法定从重处罚情节，而应是一个独立罪名——雇用童工从事非法劳动罪，与走私、贩卖、运输、制造毒品罪并罚。理由是使用未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品与走私、贩卖、运输、制造毒品罪侵犯的客体完全不同。前者侵犯的客体是未成年人的身心健康，后者侵犯的客体是国家对毒品的管制。

基于应将使用未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品等严重危害未成年人身心行为犯罪化，那么所有雇用未成年人从事非法劳动严重危害其身心健康的行为都应犯罪化。例如，利用未成年人非法种植毒物原植物，非法买卖、运输、携带未经没活的毒物原植物，伪造货币罪，生产、销售伪劣商品，走私，制作、贩卖、传播淫秽物品等等非法劳动。

组织未成年人进行违反治安管理活动罪也是基于未成年人从事非法劳动对其身心健康有严重危害。需要指出的是，根据最高人民法院《关于审理组织、运送他人偷越国(边)境等刑事案件适用法律若干问题的解释》等有关司法解释，“组织”是指采用招募、雇佣、强迫等等手段，进行领导、策划、指挥、控制。雇用未成年人进行违反治安管理活动罪与雇用童工从事非法劳动罪是法条竞合。

雇用童工从事非法劳动犯罪化还是基于履行国际公约的需要。第九届全国人民代表大会常务委员会第28次会议决定批准了《禁止和立即行动消除最恶劣形式的童工劳动公约》。该《公约》第三条对“最恶劣形式的童工劳动”的界定为:(a)所有形式的奴隶制或类似奴隶制的做法，如出售和贩卖儿童、债务劳役和奴役，以及强迫或强制劳动，包括强迫或强制招募儿童用于武装冲突;(b)使用、招收或提供儿童卖淫、生产色情制品或进行色情表演;(c)使用、招收或提供儿童从事非法活动，特别是生产和贩卖有关国际条约中界定的毒品;(d)在可能对儿童健康、安全或道德有伤害性的环境中工作。”由此看来，最恶劣形式童工劳动不仅包括危重劳动，还包括非法劳动。该《公约》第七条规定，凡批准本公约的会员国应采取一切必要措施，包括规定和执行刑事制裁或其他必要制裁，以保证有效实施和强制执行使本公约发生效力的各项条款。正如有学者指出，在未成年人劳动形式和劳动空间的界定问题上，直接引用该《公约》的内容，将“最恶劣形式的童工劳动”并入我国刑法。［7］

未成年人与成年人相比，心智不成熟，辨别是非能力差，易受外界影响。如果外界给他们施以好的影响，他们便会朝着好的方向发展;反之，便会朝着坏的方向发展。这就需要国家消除对未成年人成长的不良影响，对雇用童工从事非法劳动者给予刑事惩罚，加大对未成年人合法权益的保护力度。

三、强迫职工劳动罪之实然存在与应然抉择

据调查，仅仅北京朝阳区至少有100多名洗车童。其中，这些孩子大的12岁，小的仅8岁。从事洗车的不法人员于是变换手段，从贫困地区招来儿童洗车，赚取不法收入。这些洗车童的境遇非常悲惨，他们衣衫褴褛，在严寒里红肿着双手洗车。他们见车就擦，擦完后守在车旁等待车主回来，孩子们洗车的收入也都交给带他们出来的成年人。［8］

如果使用限制人身自由的方法，雇用不满16周岁的未成年人从事非危重劳动，情节严重的，构成强迫职工劳动罪;如果行为人雇用不满16周岁的未成年人从事危重劳动，情节严重，符合雇用童工从事危重劳动罪的犯罪构成，同时使用了限制人身自由的方法，又构成了强迫职工劳动罪，应适用特别法优于普通法的原则，按照雇用童工从事危重劳动罪论处即可。［9］

从实然的视角，根据上述学者的观点，如果洗车属于危重劳动，那么直接责任人员涉嫌雇用童工从事危重劳动罪;如果以限制人身自由的方法强迫这些未成年人洗车，那么直接责任人员涉嫌强迫职工劳动罪;如果洗车属于危重劳动，以限制人身自由的方法强迫这些未成年人洗车，那么直接责任人员涉嫌雇用童工从事危重劳动罪;如果洗车不属于危重劳动，又没有用限制人身自由的方法强迫这些未成年人劳动，那么刑法不应干预这一行为。易言之，不使用限制人身自由方法雇用童工从事非危重劳动既不构成强迫职工劳动罪，也不符合雇用童工从事危重劳动罪。

从应然的视角，雇用不满16周岁的未成年人从事非危重劳动，情节严重的，不论是否使用限制人身自由的方法，都有可能构成强迫职工劳动罪。两个视角的距离表现在，从实然的视角来分析，不使用限制人身自由的方法(即童工愿意)雇用童工从事非危重劳动不构成强迫职工劳动罪;从应然的视角来考察，应将雇用不满16周岁的未成年人从事非危重劳动犯罪化，是否使用限制人身自由不应成为其前置条件。理由是不满16周岁未成年人未必具备相应的同意能力。但是法律绝不应拟制上述案例中那位8岁的小朋友这一同意能力。问题的关键在于法律拟制多大的年龄的自然人具有这一同意能力。笔者认为，未满14周岁的未成年人不具备认识自己做出同意被雇用从事非危重劳动的性质、后果与意义的能力，同时也不具备在有认识的情况下，能够做出同意的意思表达的能力。理由有以下两点:一是基于相关行政法规的规定。《禁止使用童工规定》第十一条规定，使用不满14周岁的童工依法追究刑事责任。法律拟制未满14周岁的未成年人不具备做出同意被雇用从事非危重劳动的性质、后果与意义的能力，这是刑事立法与禁止使用童工等行政法律法规相衔接的需要。二是基于我国刑法相关条文的规定。《刑法》第二百三十六条第二款规定，奸淫不满14周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。正如幼女身心发育不成熟，缺乏辨别是非的能力，不理解性行为的后果与意义导致法律认为幼女的承诺或者同意是无效的。强迫职工(未满14周岁的未成年人)劳动罪应与奸淫幼女罪等同，未满14周岁的未成年人不理解被雇用从事非危重劳动给予的伤害，是不以违反被害者的意思为构成要件的犯罪。

同意者在具体的场合，对被认为必要的行为的不法性及效果具有理解力，而且特别要考虑年龄，对年龄有较高的要求。［10］180从应然的视角，雇用未满14周岁未成年人劳动的，以强迫职工劳动论，从重处罚。修改后的强迫职工(未满14周岁的未成年人)劳动罪的构成要件上不应问被害者有无承诺，即被害者无判断能力，也不允许反证，即使有承诺也无效。

综上所述，为了对未成年人的健康成长予以特殊保护，从三个方面修改《刑法》第二百四十四条:一是基于未满14周岁的未成年人不具备被雇用从事非危重劳动的不法性，增加“雇用未满14周岁未成年人劳动的，以强迫职工劳动论，从重处罚”。二是基于未成年人身体健康成长的需要，将原条款中未满16周岁改为未满18周岁;三是基于未成年人心理健康成长的需要，将雇用童工从事非法劳动犯罪化。

应然规范实然化将对保护未成年人的合法权益提供更好的法律环境，但保护未成年人的健康成长不能仅靠法律来规制，更不能仅靠刑法来治理。正如1996年第83届国际劳工大会上各成员国在充分交换意见的基础上形成的共识:“童工劳动在很大程度上是由于贫困造成的，长期的解决办法有赖于经济的持续增长带来的社会进步，特别是在消除贫困和普及教育方面”。

［1］ 谢振民.中华民国立法史［M］.北京：中国政法大学出版社，2000.

［2］ 臧爱存，蔡大宇.雇用童工从事危重劳动罪的司法认定［J］.中国检察官，2007(5).

［3］ 新华字典［K］.北京：商务印书馆，1998.

［4］ 张军，姜伟，郎胜，陈兴良.刑法纵横谈·总则部分［M］.北京：法律出版社，2003.

［5］ 张明楷.刑法分则的解释原理［M］.北京：中国人民大学出版社，2004.

［6］ 朝鲜民主主义共和国刑法典［M］.陈志军，译.北京：中国人民公安大学出版社，2008.

［7］ 许利民.中国儿童劳动法律保护刍议——国际劳工组织182号公约的国内立法应对［J］.南京大学法律评论，2006年春季号.

［8］ 张永强，张守增.追踪都市“洗车童”［J］.北京观察，2001(2).

［9］ 党日红.强迫职工劳动罪的几个问题［J］.中国劳动关系学院学报，2010(2).

［10］张明楷.外国刑法纲要［M］.北京：清华大学出版社，2007.

Study on Treatment of Child Labor Issue by Criminal Law

HUANG Zi-qiang1，ZHANG Yun-hua2
(1.Faculty of Ideological and Political Course Teaching and Research，Hunan University of Arts and Science; 2.Hunan Wanchang Law Firm，Changde 415000，China)

The solution to child labor problem needs criminal law which is the last shield for social protection.The crime of employing child laborers to do dangerous and heavy work is just a criminal law legislation reflection on this issue.However，the difference between reality and legality makes the special protection to juveniles insufficient.Therefore，from the perspective of legality，the victim should be expanded to juveniles of less than 18 years of age，and the employment illegally of juveniles to do labor should be regarded as a crime.And in the mean time，the employment of juveniles less than 14 years of age to do labor should be charged as the crime of forced labor.

child labor;criminal law;treatment

1672－2035(2012)04－0046－04

D924.399

A

2012－05－06

黄自强(1971－)，男，湖南常德人，湖南文理学院思想政治理论课教学科研部副教授，硕士。

张云华(1964－)，男，湖南常德人，湖南万昌律师事务所三级律师。

湖南省哲学社会科学项目:《完善我国追诉时效制度探究》(0804013B);湖南文理学院科研基金重点项目:《剥夺政治权利之法哲学研究》(JJZD0908)

【责任编辑张 琴】