营销合同履行中的法律风险与防范措施探析

中共保定市委党校 郝敬京 王宏

营销中合同的履行不是一帆风顺的，总会出现这样或那样的不正常的情况，因此就必须采取补救措施。合同救济行为不当，会使这个阶段的法律风险进一步扩大。这个阶段是诉讼的边缘，存在许多法律风险，稍有不慎，处理有偏差，就会发生实质性的损害结果。

1 履行营销合同中的风险分析

营销活动需要有一个良好的开端，就必须有完备的合同，营销的主要环节是履行合同，合同履行过程中，双方或者多方的需要协同合作，更需要对合同进行及时、恰当地补充或者修改，而补充与修改的前提就是要认识到履行过程中的各种法律风险：

1.1 交易方不当利用主体变更的法律风险

签订合同的双方当事人就是合同履行主体，亲自履行是合同履行的基本原则。由于商业活动变幻无常，履行合同的主体变更是常见的。有的交易方恶意利用主体变更，给企业履行制造困难：

(1)把合同转让给履行能力差的主体。有的交易方声称自己无法履约.向对方建议由第三方代替自己履约，将合同义务交由一个履约能力较差的当事人履行。

(2)交易方分立或合并的法律风险。当企业分立或台并时。主体必然发生变更。按照《公司法》等法律的规定，企业公司分立或合并前后的债务，一般由分立或合并后的企业承担连带责任。在交易方发生分立、合并时，通常情况都会确定分立后的一个企业负责履行特定合同，但如未要求对方签署确认书，或者对方分立合并的信息不为企业所知，或者对方恶意逃避债务.将直接导致合同的履行出现严重困难。

1.2 合同违约带来的法律风险

在瞬息万变的社会经济活动中，往往在合同签署后，企业会因为又有了新的更好的交易方式或者条件或者因环境影响出现经营恶化，以致使合同无法正常履行。

合同履行过程中，交易方可能丧失履行能力或出现其他违约情形，导致己方生产经营遭受重大影响；因而己方生产经营发生突发事件或投资战略发生重大调整，也会发生己方违约需承担违约责任的风险。

营销合同中如果有第三方参与，合同中有些义务不但要依赖当事人，也需要第三方遵守合同约定，共同执行。这时要件不是当事人的违约行为，第三方造成的违约同样为双方履约的法律风险。

1.3 履行过程中沟通不力的法律风险

企业签订合同后感觉履行困难，一般会向对方发函，以合理理由希望与对方协商解除合同。如协商不成，则交易方会利用函件作为证明企业违约的证据；如企业情况好转希望继续履行合同，交易方可能会根据所发函件拒绝合作并诉求企业承担违约责任。

1.4 交易方恶意履行的法律风险

合同在履行过程中可能出现恶意的情形有：(1)找理由提出产品质量有问题拒付货款。(2)合同签订后交易中发现产品质量有问题故意不告知。(3)多收到货物不通知对方。(4)发现对方的行为不符合合同规定，不通知对方采取措施以减少或者避免损失产生。(5)收货后以收货的工作人员非本企业员工为由拒绝支付贷款。

1.5 虚开支票，套取货物

虚开支票是结算中常见的法律风险，主要表现为空头支票。收货方收到货物后，给发货方开具支票，当发货方拿着支票到本企业开户行转账时，去被对方的开户行拒绝支付，不能兑现。也有的买货人在周六日去提货，提货后用支票支付，等周一卖货人银行兑现便发现是空头支票。

还有的企业使用更隐蔽的形式制造障碍使对方拿到的支票不能兑现。比如支票上的印鉴与出票人在银行预留的印鉴不同、支票的大小写不同、日期有误、连笔致使支票不能清晰辨认、有涂改等都会导致支票被拒付，虚开支票方利用收票人需用一段时间才能弄清支票真伪，利用时间差套取货物，销售方处于十分不利的境地。

1.6 合同解除不当引起的法律风险

营销合同此类法律风险主要表现为：

(I)恶意促成合同解除条件的法律风险。有的合同中会事先约定合同解除的条件。有的交易方在己方违约时，为避免自己损失故意成就解除条件，然后向对方发出解除合同的通知，使另一方企业受到欺诈。实施欺诈的企业一样要承担法律风险，只要是司法认定的不成立的条件，依此条件解除的合同通知就是违法的，依法应承担继续履行合同或赔偿损失的责任。

(2)缺乏情势变更约定及通知履行不当的法律风险。有的长期合同在履行时可能发生各种不同情况.如果合同法中缺乏法定的变更或解除合同的规定，则必然损害当事人的利益。解除合同条件成就时，企业行使解除权必须通知对方。解除通知只有到达交易方后才能产生法律效力，当事人通知义务如履行不当.会产生通知无效的法律风险。

(3)合同解除后续事项约定不明的法律风险。合同进人履行阶段后，双方当事人的权利义务可能出现不平衡的情况，即使是法定履行，也可能会更多地损害合同一方的利益。若交易方已作出必要准备或合同已部分履行，双方在协商解除合同时必须对履行阶段的情况达成解决方案，彻底了断以往恩怨，消灭纠纷来源。

2 营销合同履行中的风险防范策略

营销合同的履行是企业营销活动的主体阶段。企业应对合同履行中可能出现的问题采取严密的防范措施以将风险降到最低：

2.1 建立合同履行的监控机制

企业必须建立合同执行的监管机制，监管合同双方对合同的执行以及双方企业内部合同实施的各部门，及时搜集与反馈合同执行中的信息、问题，预防经济纠纷的产生。合同双方应在合同签订后委派专人负责履约管理，妥善保管合同执行过程中形成的文件、补充协议或者备忘录，签收对方送达的函件等并给予对方回应，等等。严密的监控不仅能及时处理合同履行过程中出现的问题，保障合同如期、顺利履行，实现合同的目的，而且在处理合同纠纷时能够有理有据，不至于陷入被动。

2.2 收集保留各种证据

企业在合作过程中，来往的文件、备忘录、会议纪要、传真，甚至交通票据、运输单、电话记录、电子邮件等都需要甄别并进行分类归档管理，一旦发生纠纷，这些文件都能发挥证据效力。以合同变更为例，为避免证据收集的困难，应当对合同变更予以明确。当合同约定的产品、种类、数额等发生变化、变更时应当及时签订补充协议，由经办人员进行洋细书面记录并交由合同双方签字盖章予以认可。

再以卖方为例，合同履行中应特别注意送货单的签收管理。签收单是发生纠纷时主张债权的重要凭据，有效签收单上应注明货物的规格、型号、品名、单价、数量、金额、送货日期、送货人、收货单位，最重要的是有收货人的签名或收货单位的盖章。收货人应是合同上约定或能提供授权委托书的收货人，否则一些人员变动频繁的企业会辩称签收单上的人不是其职员而不承认收到贷。企业送货时，合同上约定的收货人不在，应先电话联系收货人确定临时收货人其代签收后应及时让合同约定的收货人补签收货单。

存档与营销合同相关的证据资料作为合同数据的管理，如果发生纠纷，能够及时使用档案记载信息作为证据，维护企业的利益。合同的资料搜集、整理、归档的过程中，要对这些数据信息进行分析，这样能够更好掌握数据，如果数据本身影响了合同的履行，那么企业会及时作出相应。

2.3 切实履行合同义务

合同实际履行过程中，企业应时时对照合同约定的各方权利和义务。以合同约定为准绳，切实履行己方义务，充分行使己方权力。这样才能保证合同正确履行，才能在合同实际履行过程中及时发现对方的违约行为、保障己方的合法权益，才能在发现合同不可能履行或无法履行的情形下及时采取补救措施、减少己方损失。

2.4 采取积极措施应对违约

如交易方不积极履行或有可能出现违约，企业要及时采取补救措施避免损害扩大，同时积极行使法定或约定的权利，固定相关证据，如发现对方可能违约，应通过行使法定抗辩权及时中止或终止合同，或通过行使法定解除权及时解除合同，或在适当期间内以适当的方式进行催告。如预见己方可能违约则应及时与对方协商变更合同，取得对方的谅解，避免承担违约责任。

2.5 协商沟通，达成谅解

营销合同再履行中会出现许多中想不到的情况，合作双方应及时沟通，争取达成一致，以利于今后的合作。例如，企业作为债务人因发生了特殊情形无法履行合同，应及时通知债权人，尽量与其达成履行谅解，变更原合同，防范债权人以原合同为据要求己方承担违约责任的风险。如果发生的情势已在合同的免责条款或不可抗力条款中规定，也应及时通知债权人，终止或解除合同，以免因未能及时通知而为扩大的损失负责。

2.6 注意观察交易方的经营状况

经办人员应当随时注意观察客户单位经营状况。例如，经办人员清收欠款时，出现客户单位无理由拒付欠款或改制、破产等重大情况，须及时向公司通报，以便公司能及时采取措施，维护公司利益。经办人员应向企业履行定期报告职责，报告内容包括合同订立、变更、交货收款记录、定期回访以及客户的基本经营情况，报告方式以书面形式为宜。

2.7 及时对账，防范坏账法律风险

如买方表示因资金困难而无法按约支付货款时，应要求买方出具还款计划书，在还款计划书中写明买方承认的欠款数额、还款的具体时间，最好约定由己方所在地法院管辖。如有可能应找到信誉较好的第三方企业为买方担保，以提高货款回收的可能性，降低坏账风险。

2.8 约定质量异议期，防止恶意抗辩

当买方发现购买商品存在质量问题，如超过质量异议期，则买方不再承担违约责任，企业应在合同中约定明确的质量检验期和异议期。如合同没有约定质量异议期，卖方交货时虚重新与买方约定明确的异议期。营销合同执行完后，企业本次合作过程所有的合同文本归档保存，并对合同执行中存在的问题加以总结，为以后的交易合作再次签订与履行提供保障。

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