谈刑事责任能力评定时“疑病从无”的法律意义

吴 真，吴家声

（1.上海市闵行区人民检察院，上海 201100；2.司法部司法鉴定科学技术研究所，上海 200063）

谈刑事责任能力评定时“疑病从无”的法律意义

吴 真1，吴家声2

（1.上海市闵行区人民检察院，上海 201100；2.司法部司法鉴定科学技术研究所，上海 200063）

“疑病从无”的观点是传统司法精神病学鉴定中“无病推定”的深化。但目前对于“疑病从无”或“无病推定”的探讨大多限于鉴定人范围，缺乏法律人对该规则的理性思辨，尚未揭示“疑病从无”规则和我国刑法、刑诉法的契合性、以及该规则符合我国刑事司法实践的当然性。本文拟从刑事司法视角指出“疑病从无”规则在刑事责任能力评定时的法律意义，进一步证明该规则的正确性。

刑事责任能力评定；疑病从无；无罪推定

刑事责任能力评定时 “疑病从无”的观点是指，对被鉴定人在案发时是否患有精神疾病或精神疾病影响辨认或控制能力严重程度难以确认的情况下，应当推定被鉴定人无病，并相应作出有刑事责任能力评定的鉴定意见的做法。这里的“疑”指的是供鉴定的材料存在矛盾或疑点以及事后精神病学诊断的特殊性，无法作出确切的医学判断，而非多个鉴定意见间存在矛盾的问题。但临床精神病学则多坚持“疑病从有”的原则，即在材料无法判断病人是否有病的情况下，一般作出有病的诊断结论。

根据刑法“无罪推定”的理念，在证据存疑的情况下，我们在“放纵犯罪”和“冤枉无辜”之间选择了前者。就如英国法官William说过的 “宁肯错放十个坏人，也不冤枉一个好人”所说的一样。依照“无罪推定”的逻辑容易得出“疑病从有”的结论，司法实践中也有不少人持有这个观点，在鉴定材料无法判断被鉴定人在案发时是否患有精神疾病或精神疾病是否影响其控制和辨认能力的情况下，出具患有精神疾病或无刑事责任能力的鉴定意见，也有一些人出具限制刑事责任能力的鉴定意见来达到他们所认为的平衡。

由于被鉴定人是否有精神病的结论直接关系到其是否有法律上规定的刑事责任能力以及是否应当承担相应的刑事责任，所以疑病从有和疑罪从无两者似乎存在着一致，有病、无罪的假设都是对犯罪嫌疑人、被告人有利的理论预设。而疑病从无恰恰与之相反，是不利于犯罪嫌疑人、被告人的假设。究竟在刑事责任能力评定时“疑病从有”是否与无罪推定具有同一性，笔者不敢苟同。笔者以为，根据现有刑法和刑事诉讼法的制度设计，疑病从无的理念更有利于实现程序和实体的正义。以下是笔者对于刑事责任能力评定时“疑病从无”规则的理解。

1 刑法的无罪推定并不等同于“疑病从有”

1.1 刑法假设被告人具有完全刑事责任能力，和推定被告人无罪正相反

无罪推定是刑法中的基本原则，认为任何人在判决之间都被假设为无罪。与刑法中的 “无罪推定”相反，对成年被告人的刑事责任能力则假设为完全刑事责任能力。公诉方只需证明被告人在行为时已年满十八周岁即可，不必再提供任何证明被告人心神正常的证据，任何人都被推定为心智正常，也就是一般所谓的“无病假设”。如果“无罪推定”和“无病假设”的逻辑演绎方式相同，则疑罪的情况下应根据假设认定被告人无罪，同样疑病的情况下，应根据假设认定被告人无病。因此，根据刑法规定的假设，在鉴定人根据有限材料无法判断被告人是否具有精神疾病的情况下，应当出具“无病有责”的鉴定意见。

同时，由于刑法假设被告人具有完全刑事责任能力，事实上“有病无罪”是一个辩护理由，它的举证责任应该在辩护方，而证明标准也与案件事实不同。1843年英国制定的“麦克·纳顿条例”开始部分就指出“应该假设每个被告人是心神正常的，并具有足够的理由认定他应对其犯罪负有责任，除非证明了是相反的情况。如果被告以精神错乱为理由进行辩护时，那么必须能清楚地证明他在进行危害行为的当时，由于精神疾病而处于精神错乱状态。”从该条例内容来看，以精神错乱为由辩护时，证明被告人精神错乱的举证责任在于辩方，而且辩方必须能清楚地证明①所谓清楚证明（clear and convincing evidence）是介于排除合理怀疑（beyond a reasonable doubt）和优势证据（the preponderance of evidence）之间的证明标准。如果以量化表示三者的证明责任，排除合理怀疑是95%以上，优势证据是51%，清楚证明则是75%。。在未达到清楚证明的情况下，应依照法律的推定为“心神正常”，就是疑病从无，而非疑病从有。当然“麦克·纳顿条例”规定的清楚证明标准要求相对较高，在目前许多国家在证明标准的规定都将证明标准降低。例如加拿大《刑法》第16条中规定“……（2）除以优势证据证明有相反情况外，不得依据第（1）款推定任何人患有可免于刑事责任的精神病。”降低证明标准将部分疑病（证明程度在51%～75%之间的被鉴定人）从有，但对于大部分证明程度未达到优势证据的被鉴定人（证明程度在51%以下）仍旧采取疑病从无的态度。这与证明犯罪事实的证据的相反证据的适用情况仍旧不同，普通证明罪轻或无罪的证据只要能够突破合理怀疑的界限，即达到5%以上就可能被采信。因此“疑罪”和“疑病”中的存疑标准也相差极大，不可一概而论。

1.2 刑法中疑罪从无和疑病从有的价值判断并不相同

有人认为，“刑法中的无罪推定原则和无病假设都是存在于人们意识中的两个伽达默尔意义上的前见，都会对人们的认识和理解产生‘片面性’的导向。但其却分处于两个不同层面上；无罪推定原则是一种价值层面上的预设，更多的具有了价值上的意义，无病假设则是一种科学活动过程的前提，其少了很多价值上的意义，主要是个案的科学结论的概括和抽象[1]。”笔者认为这个观点中对法律拟制论的本质认识存在片面性，因为无病假设不仅仅是科学结论的概括，更具有价值层面上的预设。诚然，根据统计，重型精神病的发病率约占人口的千分之七，在无法判断被鉴定人是否患有精神疾病的情况下，无病比有病的概率要高得多，作出无病的结论更有可能符合真实情况。同时，无病假设认为，所有人都是理性的，是秩序社会的建立基础，如果疑病从有，则所有人将会被假设为具有精神疾病，社会将是混乱而失控的。这不仅与一般常识相违背，也与普遍的社会价值相违背。况且，疑罪从无的规定还包含“刑事案件中，一个无辜的人被判有罪要比一个有罪的人得以释放更为糟糕”的价值观点。但这个价值观的并不等同于“疑病从有”，因为无论被鉴定人是否有病，他都不再被认为是一个完全无辜的人，因为违法事实的存在，即便于他在法律上不受非难的情形下，道德上始终要受到谴责。

朴素的民众更会因为在恶性案件中被告人因病免于刑事追究而感到愤愤不平，事实上在“无病有责的人逃避刑责”和“有病无责的人被追究刑责”之间我们无法说那个更为让我们难以忍受，它绝不存在类似于“疑罪从无”那样显而易见的价值偏向。更重要的是，法律拟制的实质均在于维护人的基本权利，保持人的尊严，防止人在未经正当程序之前受到有损于人格的不公正的对待，而非单纯的袒护一方当事人。就笔者看来，在存疑的情形下，认定当事人患有精神疾病，同时也默认其触犯了法律，绝非保护其尊严的有效方法。

2 从我国刑事诉讼程序设置来看，疑病从无更有利于实现正义和保障权利

2.1 “疑病从无”比“疑病从有”具备程序合理性

我国司法实践中，大部分的刑事责任能力评定是在侦查或审查起诉阶段进行的，而一旦鉴定意见为无刑事责任能力，将由公安机关撤案或公诉部门作出不起诉决定，因此，大部分“有病无罪”的鉴定意见是无须进入到审判阶段接受质证的。这样的设计虽然节省了诉讼资源，提高了诉讼效率，但对于“疑病”的鉴定，如果做出有病无责的结论，势必也会让犯罪嫌疑人直接避开审判，对于犯罪嫌疑人可能无病有罪的案件来说无疑是对正义的破坏。相反，在“疑病从无”的情况下，被告人将有机会参与庭审，接受法官裁判，同时对鉴定结论进行质证，也相应具有重新鉴定的机会，更有利于实现实体正义。

2.2 “疑病从有”可能损害无病者的利益

从功利主义的角度分析，在一个公共服务齐全的社会中（例如上海），多数情形下“疑病从有”可能对被告人更为不利。现代刑罚的主要方式是自由刑，被告人根据罪行轻重被处相应时间的徒刑。在我国“有病无罪”的司法体制中，被鉴定为精神病的被告人将不再被科处刑罚，但这并不意味着其自由不受限制。排除死刑判决的情况下，“疑病从有”后对被告人往往仍采取限制人身自由的措施。在西方国家，保安处分措施将对精神病犯罪人进行强制医疗，而强制医疗的时间是不定期的，除非医疗机构的危险性评估认为被强制医疗者不再具有危害性，然后经法官裁定才能释放。虽然我国尚未建立保安处分制度，但1987年由国家卫生部、民政部和公安部联合报请国务院发出通知，由各省、市、自治区建立专门收治肇事肇祸精神障碍者的医院（安康医院），事实上已担负起了对精神病犯罪嫌疑人的强制医疗工作。对于经司法程序确定为无刑事责任能力而有具有违法、犯罪行为的精神障碍者，都可以送安康医院强制医疗。实践中，强制医疗期限大多要比刑罚期限更长，主管机关对于涉嫌案情重大的精神病犯罪嫌疑人在基本痊愈后都不敢放其出院，担心会再危害社会，很多情况下，强制医疗甚至形成变相的终身监禁。

由此可见，“疑病从有”的情况下，被告人并不会因有病而立即获得自由。更为重要的是，精神病的帽子将伴随被告人一身，被告人即便回复社会后，在求学、就业、择偶等生活多方面将受到比起刑满释放人员更为不利的歧视。

2.3 “疑病从无”能有效阻止伪装精神病

在医学精神病领域很少有人自己主动去冒充精神病人，因此临床精神科医生的“装病”之虑较少。临床治疗中，一些精神病的早期表现不一定典型，而疗效的好坏与是否早期治疗密切相关，为了不错过治疗的最佳时机，临床精神病学一贯坚持“疑病从有”的原则。而在司法领域，一些犯罪嫌疑人为了逃脱法律的惩罚，会故意伪装精神病，如果鉴定时沿袭医疗活动的“疑病从有”原则，则会让这些人有机会伪装精神病逃脱法律惩罚。适用“疑病从有”简直是鼓励嫌疑人装病，即便鉴定人能够识破大多数伪装者，但也徒增了不必要的司法鉴定和刑事诉讼成本。

3 “疑病从无”规则与死刑案件

从根本上看，只要存在死刑，就必然存在错判，对疑病从无者判处死刑也同样存在着错判的可能。一般而言，正确适用死刑要求以两方面的事实为依据：一是被告人确实犯有被指控犯罪；二是对被告人罪行唯一准确的刑罚是死刑。前者是对罪与非罪的定罪事实判断，后者涉及量刑情节的事实判断[2]。刑事责任能力评定意见无疑和这两方面事实都有关联。联合国《保护死刑犯权利的保障措施》第4条对死刑案件的证明标准作了规定：“只有在被告人的罪行有明确和令人信服的证据作为基础，对事实没有任何解释余地的情况下，才能判处死刑。”这个规定中的“no room for an alternative explanation（没有任何解释余地）”反映了国际社会对于防止错判死刑的高度审慎态度，可以说被告人的犯罪事实和情节认定都是具有唯一性的。相比之下，“排除合理怀疑”并不要求排除一切可能的疑问。因此近年来在美国有越来越多的人呼吁对死刑案件适用 “判处任何疑问”（beyond any doubt）、“排除所有疑问”（beyond any doubt）等更高的证明标准。同样，我国司法机关也开始关注对于死刑案件证明标准的问题。2010年7月起施行的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第5条对死刑案件的事实认定提出了要求，对于死刑案件的7类证据规定要求必须达到“证据确实、充分”，其中第4项为“被告人具有刑事责任能力”。可见我国对于死刑案件中被告人的刑事责任能力提出了更高的证明标准，因此基于“疑病从无”原则得出的无刑事责任能力不能满足死刑证据规定中的证明要求，从而不会出现“疑病从无”者被判处死刑的情况②笔者认为疑病从无在死刑案件中对量刑证明标准产生影响，而并不影响案件的定罪证明标准。但是考虑到我国在长久以来很少区分案件的定罪和量刑证明标准，导致两者在实质上基本一致，因此在目前情况下疑病从无在普通案件中很难体现其特殊性。。所以，从制度设计来看，我国死刑案件证明标准和“疑病从无”并无矛盾。

只是要在死刑案件中体现出“疑病从无”在量刑证明标准上的不足，鉴定中关于“疑病”事实如何取舍判断、诊断的科学依据如何等等因素应当在鉴定意见和质证环节中充分表述，使得法官明确鉴定意见是在医学诊断存疑的情况下做出的，而且现有的证据材料已经不足以对案发当时被鉴定人精神状态作出明确的诊断结论。这使得法官采信该证据的同时，又可将该证据作为酌定量刑情节，从而不再作出死刑判决。

[1]石明磊.无罪推定”与“无病假设”：孰是孰非[DB/OL].http：//www.chinalawedu.com/news/16900/173/2003/12/zh83955563419213002246070_77153.htm，2003-12-9/2011-10-25.

[2]孙长永.刑事证明责任制度研究[M].北京：中国法制出版社，2009：271.

（本文编辑：蔡伟雄）

DF73；DF795.3

B

10.3969/j.issn.1671-2072.2012.03.023

1671-2072-（2012）03-0099-03

2011-11-24

吴真（1980—），男，硕士、检察员，主要从事刑事法学研究。 E-mail：alexandrite110@hotmail.com。