关于刑事诉讼法修改中有关司法鉴定问题的思考

党凌云

（司法部 司法鉴定管理局，北京100020）

司法鉴定作为一种证据和证据调查方法，在司法证明活动中具有举足轻重的地位。随着社会生活的日益复杂化和科技手段的日益更新，查明案件事实、判明事实真相将越来越多地依靠科学技术手段。

全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》）2005年10月1日施行以来，统一的司法鉴定体制逐步形成。但是，原有的一些法律冲突和不完善的问题在实践中凸显，既限制了统一司法鉴定管理体制功能作用的发挥，也影响了刑事诉讼制度的进一步完善。此次修改刑事诉讼法是一个解决法律冲突，促进法律协调统一，完善刑事诉讼领域司法鉴定制度的有利时机，应当借此机会调整刑事诉讼法与《决定》的关系，促使刑事诉讼法的修改能较好地体现司法鉴定体制改革的成果。

1 关于省政府指定医院进行医学鉴定的问题

《刑事诉讼法》第120条规定：鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定结论，并且签名。

对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的鉴定由省级人民政府指定的医院进行。鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定结论，并且由鉴定人签名，医院加盖公章。

鉴定人故意作虚假鉴定的，应当承担法律责任。

《刑事诉讼法修正案（草案）》（以下简称《修正案（草案）》）第144条规定：鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定意见，并且签名。

对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的鉴定由省级人民政府指定的医院进行。鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定意见，并且由鉴定人签名，医院加盖公章。

省级人民政府指定的医院，从事第二款规定的鉴定工作，应当依照国家关于司法鉴定管理的规定执行。

鉴定人故意作虚假鉴定的，应当承担法律责任。

建议将《修正案（草案）》第144条修改为：鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定意见，并且签名。

当事双方对鉴定意见有异议，经人民法院审核认为符合重新鉴定条件的应当委托资质条件更高的司法鉴定机构进行。重新鉴定活动应当依照国家关于司法鉴定管理的规定进行。

鉴定人故意作虚假鉴定的，应当承担法律责任。

理由如下：

《刑事诉讼法》第120条规定，对人身伤害的医学鉴定有争议，需要重新鉴定或者对精神病的鉴定由省级人民政府指定的医院进行。此次《修正案（草案）》第144条仅仅增加了“省级人民政府指定的医院从事第二款规定的鉴定工作，应当依照国家关于司法鉴定管理的规定执行”，此次修改尽管考虑到了要与《决定》相协调，但仍未解决根本问题。

1.1 限制了司法鉴定机构的执业权利

根据《决定》规定，不具备《决定》规定的条件、不履行《决定》规定的申请登记程序，任何机构、任何人均不得从事司法鉴定。《决定》明确规定：国务院司法行政部门和省级人民政府司法行政部门是司法鉴定机构和鉴定人的主管部门，凡是从事司法鉴定活动的鉴定机构和鉴定人都必须经司法行政机关依法登记、编入名册并向社会公告。但《修正案（草案）》第144条规定：“对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴定，由省级人民政府指定的医院进行。鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定意见，并且由鉴定人签名，医院加盖公章。”该条仍保留了“省级人民政府指定的医院”的相关规定，这就意味着：一方面省政府指定的医院不经司法行政机关登记均可从事对人身伤害的医学鉴定有争议的重新鉴定或者对精神病鉴定的司法鉴定活动；而另一方面经司法行政机关登记的鉴定机关又被排除在外。这与中央关于建立统一的司法鉴定管理体制的改革目标和《决定》的规定不相一致。

1.2 法律适用上的混乱状况仍难消除

形成多头重复鉴定的原因包括诉讼程序规定、当代科技发展水平、机构的鉴定能力、水平、法庭职能履行和当事人等多个因素。当前在刑事诉讼中，仍有少数地方按照《刑事诉讼法》第120条的规定执行。由于法律适用上的混乱也导致多头重复鉴定和鉴定纠纷发生。如在成都市一起刑事案件中，公安机关依据《决定》委托司法鉴定机构对犯罪嫌疑人进行司法精神病医学鉴定，而对方当事人则以《刑事诉讼法》第120条规定为根据，多次以司法行政机关、公安机关、检察院、法院违法作为和司法鉴定机构违法鉴定为由，向相关部门投诉。笔者认为，应当按照特别法优于普通法，后法优于前法的规则，在刑事诉讼法修改时，从制度规定上解决这一问题。

1.3 实践中不具备可行性

（1）医学诊断活动和司法鉴定活动是两个不同的专业领域。医学诊断是仅从治疗的角度对人的症状、体征、病理变化等情况进行检查诊断后，确定检查对象的伤害是否存在，是何伤病和伤病的程度，以及有无后遗症并发症及其与原发性伤病之间的关系等，其目的是提出治疗方案以治病救人，属于医学问题。司法鉴定中的法医学鉴定重点主要是对人体损伤和致残程度，及其原因以及损害行为与损害结果之间有无因果关系进行鉴定并得出结论，属于法律问题，两者在对象、方法、要求和目的上存在较大的差异。也正因如此，1985年卫生部、教育部、公安部、司法部和最高人民法院、最高人民检察院联合发文在医学院校中开设法医学专业，法医学专业自此具有了独立的学科专业地位。这表明，医学专业不等于法医学专业，临床医生申请从事司法鉴定的必须通过转岗培训，补上法医学专业的相关知识和技能。

（2）基于以上原因，省政府指定医院的医疗（诊断治疗）能力水平不能等同于司法鉴定的能力水平。当前，在一些地方，由于还有一些省政府指定的医院尚未经省级司法行政机关核准登记，也不具备从事司法鉴定应有的专业知识、资质条件、鉴定能力，结果在实践中，有的拒绝接受鉴定委托，有的即使接受了，因对司法鉴定的性质、特点和要求把握不准，其“鉴定结论”不能采信。

（3）不符合鉴定机构在诉讼中应当具有中立地位的基本要求。对人体损害鉴定有争议的重新鉴定中涉及到对被鉴定人病历的合法性、真实性、准确性进行审查。而实际中，由于患者就诊流动性大，往往在多家医院就诊及医院间病例的会诊频繁，导致省政府指定的医院，恰恰是当事人当时就诊的医院或该医院的专家参加过会诊，甚至诊治医生有的也参与鉴定，回避制度根本无法落实，鉴定人与医院之间的鉴定关系和医患关系重叠，违背了司法鉴定客观公正的基本原则[1]。

2 关于鉴定人无正当理由拒不出庭的法律责任问题

《修正案（草案）》第187条规定：经人民法院依法通知，证人应当出庭作证。证人没有正当理由不按人民法院通知出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。

证人没有正当理由逃避出庭或者出庭后拒绝作证，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。被处罚人对拘留决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行。

鉴定人出庭作证，适用前两款规定。

建议删除上述条款中的第三款。

理由如下：

鉴定人的出庭作证问题一直是 《刑事诉讼法》倍受诟病的问题之一。《刑事诉讼法》第157条并未设计鉴定人强制出庭制度，鉴定结论可由公诉人、辩护人当庭宣读。这说明在我国的刑事诉讼领域，鉴定人仍然是一个“幕后”角色。由于司法鉴定意见与其他证据在证明力上并无优先权，都需要经过法庭质证和认证后方可采信。因此，借鉴英美法系专家证人制度中鉴定人出庭接受质证是学界一直呼吁的。此次修正案特别对鉴定人出庭作证、接受质证做了规定，应充分肯定，但对于是否对无正当理由拒不出庭的鉴定人采取强制措施则值得商榷。

2.1 关于法庭与鉴定人的关系

英美法系国家，专家意见只有转换成事实裁判者的意见之后才能作为定案的根据。因此，专家证人要出庭作证，并且原则上只能是口头作证的方式。如果专家证人拒绝出庭作证，法庭可直接对专家意见予以排除。对于法庭指定的专家拒绝出庭的，法庭可以藐视法庭的罪名对其实施惩罚。只有在法定情形下，专家证人可以向法庭提交书面报告以代替口头证言。而且，为了鼓励证人作证，英美法系国家在法律上赋予了专家证人作证责任一定的豁免权。大陆法系国家原则上也要求鉴定人出庭进行口头作证，但其强制性不如英美法系国家。如法国刑事诉讼法规定，在有必要的时候鉴定人才出庭宣示自己的鉴定结果，并且在宣示完毕后，可以经审判长的同意而退庭。当法官认为鉴定人不需要出庭时，鉴定人可以向法庭提交书面意见。法国民事诉讼法规定，只有在法官依据鉴定报告不能充分查明真相，必须听取鉴定人的说明时，才应当传唤鉴定人到场[1]。由此可见，无论是英美法系还是大陆法系都没有规定强制鉴定人出庭作证的制度，而是将鉴定人作为专家或是辅助人员给予充分的尊重和权利的保障。我国的司法鉴定制度既不同于英美法系对抗式的专家证人制度，也不同于大陆法系职权式的法官助手制度。在我国的诉讼模式下，鉴定人是在诉讼过程中为诉讼职能部门解决专门性问题提供帮助的专业人员，是重要的诉讼参与人。在实践中，鉴定人中不乏享有声望的院士、专家，因此，鉴定人应该受到应有的尊重，并保障其执业权利。与此同时，形成明显反差的是，《修正案（草案）》对鉴定人规定了适用于证人的强制出庭制度，却没有赋予鉴定人与证人相同的、受保护的基本权利。而在实践中往往是鉴定人受到的威胁更大，尤其是在关于伤害或者死亡、死因的鉴定作出后，鉴定人承担的风险比普通证人更大。因此，从保护和鼓励鉴定人积极性，推动司法鉴定行业发展的角度出发，应该从立法上，给予鉴定人与证人同样的权利、执业保障和应有的尊重。

2.2 关于鉴定人强制出庭作证

证人证言具有不可替代性，而鉴定人作为执业人员是可以选择的。因此，在司法实践中，如果鉴定人无正当理由不出庭作证，法院对其鉴定意见可不予采信，并可以另行委托鉴定。如采取强制措施会影响质证效果，反而达不到立法目的。在实践中，证人不出庭作证的情况比较普遍，而鉴定人经法院依法通知无正当理由而拒不出庭作证的并不多见。有鉴于此，对鉴定人强制出庭作证规定没有必要。

2.3 关于对鉴定人司法拘留的适用

为保证鉴定人出庭，《修正案（草案）》第186条第三款已规定，如果鉴定人拒不出庭作证，其鉴定意见不得作为定案的根据。同时，依据现行规定，侦查机关鉴定机构的鉴定人不依法出庭作证的，可由其主管部门给予纪律处分。社会鉴定机构的鉴定人则由司法行政机关对其作出停业乃至撤销登记的行政处罚。司法鉴定行业管理机关和鉴定机构的主管部门对鉴定机构和鉴定人的管理监督能发挥更有效的作用。因此，在《刑事诉讼法》中有关对鉴定人适用司法拘留的规定不仅没有必要，而且会产生负面影响。

[1]王公义.刑诉法修改中有关司法鉴定制度的12个问题研究[EB/OL].http：//www.moj.gov.cn/yjs/contentcontent_2787477. htm?node=30053.2011-07-08/2011-11-06.