对消防法第45条第2款的解读与思考

●刘 颖

(武警学院 基础部，河北 廊坊 065000)

为了保障火灾扑救工作顺利进行，减少火灾灾害，维护公共安全，《消防法》第45条第2款(以下简称本条款)规定:“火灾现场总指挥根据扑救火灾的需要，有权决定下列事项:(1)使用各种水源;(2)截断电力、可燃气体和可燃液体的输送，限制用火用电;(3)划定警戒区，实行局部交通管制;(4)利用临近建筑物和有关设施;(5)为了抢救人员和重要物资，防止火势蔓延，拆除或者破损毗邻火灾现场的建筑物、构筑物或者设施等;(6)调动供水、供电、供气、通信、医疗救护、交通运输、环境保护等有关单位协助灭火救援。”对于本条款所规范的消防职务行为的法律性质，一直存在着不同的认识。例如，有论者将其概括为消防行政强制措施中的强制征用、强制排险和强制警戒［1］，有论者将其概括为紧急征用和其他紧急措施［2］，有论者将其视为行政征用［3］，有论者将其视为消防行政即时强制［4］。其中，将本条款的全部或部分内容作为即时强制或行政强制措施的立法例在行政法学著作、教材中多有显现，具有较广泛的认同性。

2011年6月30日，起草、审议历经十余年的《行政强制法》公布。该法对行政强制措施及行政强制执行的定义、设定、种类等作了明确规定，为我们厘清了以往的一些模糊认识，提供了实定法上的依据。

一、本条款规定的行为具有相对强制性

从整体上看，本条款规定的行为均属于公安消防机构履行消防职能的行为。在这里，火灾现场总指挥虽是决定的具体作出者，但其代表的是公安消防机构，所作出的决定也是以公安消防机构的名义。因此，公安消防机构才是法律意义上的行政主体，是法律、法规授权的组织。公安消防机构依法履行消防职能的行为，是行政主体行使公权力的行为，体现的是国家的意志，受国家强制力的保障。就此而言，本条款所规范的行为与其他行政活动一样，具有内在的强制性。

之所以说，本条款所规范的行为具有相对强制性，是基于火灾扑救的紧急性而言的。这些行为往往是作出决定并立即执行，且在大多场合中，不存在告诫及期望相对人自我履行;相对人无事先履行的义务，只是当公安消防机构行使职权时，负有一种容忍的义务。例如:公安消防机构基于扑救火灾的紧急需要，使用临近单位的水源，按照正当程序的要求，包括四个基本环节:公安消防机构(火灾现场总指挥)作出决定——执行人员向相对人表明身份，说明目的和理由(相对人不在场的，可事后补正)——使用水源，实现决定的内容——事后补正及记录。在这一过程中，提供水源的单位只是被动的接受决定，一般行政程序中的听取陈述、申辩等完全被略去，且使用水源的实现与该单位是否主动履行并无直接关联。这与行政法学理论中的即时强制极为吻合。所谓即时强制，“是指国家行政机关在遇有重大灾害或事故，以及其他严重影响国家、社会、集体或者公民利益的紧急情况下，依照法定职权直接采取的强制措施”［5］。

正因为本条款所规范的行为中多具有上述的相对强制性，诸多学者才将其中全部或部分内容作为即时强制或行政强制措施的立法例。而至于是全部还是部分，是即时强制还是行政强制措施，由于对本条款所规范的行为性质和行政强制的理解不同亦难达一致。“在目前中国行政法学中，‘行政强制’依然是最具争议的概念之一。人们在论述行政强制相关问题时，各自的角度不同，对行政强制的把握也各异。虽然近年来人们对‘行政强制’这个概念的认识在许多要素上逐渐趋于一致，甚至对某要素已经达成共识，但是，要对‘行政强制’予以统一的概念界定，却依然具有较大的难度。”［6］《行政强制法》的出台虽然并不能从根本上改变这一局面，但其中对行政强制的界定无疑在目前最具有可接受性。

二、《行政强制法》中的行政强制

(一)行政强制的概念

《行政强制法》第2条第1款将行政强制确定为一个法律概念，明确了行政强制包括行政强制措施和行政强制执行，之后的第2款、第3款分别对行政强制措施和行政强制执行进行了定义:行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据毁损、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人和其他组织的财物实施暂时性控制的行为;行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。行政强制措施与行政强制执行同为行政强制的下位概念，二者在实施的主体、前提、目的、效果等方面有着明显差异。

(二)行政强制的种类、设定和实施主体

1.行政强制措施的种类、设定和实施主体

行政强制措施的种类包括:限制公民人身自由，查封场所、设施或者财物，扣押财物，冻结存款、汇款，其他行政强制措施;行政强制措施原则上由法律设定，且法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施;行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施;行政强制措施不得委托;行政强制措施应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施。

2.行政强制执行的种类、设定和实施主体

行政强制执行的方式包括:加处罚款或者滞纳金，划拨存款、汇款，拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物，排斥妨碍、恢复原状，代履行，其他强制执行方式;行政强制执行只能由法律设定;法律没有规定行政机关强制执行权的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。

(三)关于即时强制

《行政强制法》制定过程中，关于即时强制，一直存在着较大争论:一是认为行政强制措施是行政强制执行和即时强制的上位概念，立论依据是认为行政强制措施是行政主体在行政执法过程中运用的具有强制性的各种手段和方法，进而分为“执行性”措施(行政强制执行)和管理性措施(即时强制)。该观点虽对规范和约束行政权有积极意义，但显然与《行政诉讼法》及执法实践不一致，也不能涵盖执行罚和代履行。因此，在《行政强制法》制定过程中没有采纳该观点。二是即时强制的归类。鉴于我国对于即时强制的争论较大，同时还有行政强制措施概念，《行政强制法》最终没有出现即时强制的表述。但考虑到即时强制的紧迫性特点，该法将即时强制的内容分散规定，分别在第19条①《行政强制法》第19条规定:“情况紧急，需要当场实施行政强制措施的，行政执法人员应当在二十四小时内向行政机关负责人报告，并补办批准手续。行政机关负责人认为不应当采取行政强制措施的，应当立即解除。”和第52条②《行政强制法》第52条规定:“需要立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物，当事人不能清除的，行政机关可以决定立即实施代履行;当事人不在场的，行政机关应当在事后立即通知当事人，并依法作出处理。”中规定了紧急强制措施和立即代履行。［7］这也就意味着目前的实定法上，没有即时强制的概念，并且《行政强制法》对行政强制措施作出的定义与学界以往对行政强制措施的理解存在着一定差异。

三、比较基础上的解析

本条款包括了6项，基于阐述的简练性，按照行为所产生的客观效果，可进一步概括为四类。

(一)本条款第(1)项、第(4)项、第(6)项规定的“使用”、“利用”和“调用”

这三项规范的行为，核心均为“用”，对象均为他人的财物。使用与利用在行为方式上并无质的区别。如《现代汉语词典》对“使用”的释义为“使人员、器物、资金等为某种目的服务”;对“利用”的释义为“使事物或人发挥效能，用手段使人或事物为自己服务”。［8］调用即调配使用，其重点亦在使用，调配更多是程序意义上的。“使用、利用、调用”是对相对人财物的“用”，即依法取得相对人财物的使用权，而非对财物的“暂时性控制”。同时，此类行为的实施是为相对人科以特定义务，而非强制相对人履行行政决定的义务。因此，作出“使用”、“利用”或者“调用”决定的行为不属于行政强制。

公安消防机构作出“使用”、“利用”或者“调用”的决定，表达的意志是取得相对人财物的使用权，属于行政法中的行政征用(调用协助与行政征用有无区别，调用是否包括劳务等问题值得作进一步研究)。行政征用既可以表现为对相对人财产权或具有财产价值的其他权利的暂时剥夺，也可以表现为对财产的临时利用或限制。我国目前尚无专门的行政征用法，有关行政征用的规定散见于相关的法律之中。1982年《宪法》第10条明确规定，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。2004年3月，十届全国人大二次会议通过了宪法修正案，把《宪法》第10条第3款修改为“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”，并在第13条中规定了“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”。公安消防机构依照《消防法》有关规定征用相对人财物，所行使权力的来源具有合法性。

公安消防机构作出“使用”、“利用”或者“调用”的征用决定后，因为情况紧急，自行实现征用内容，又可作三种理解:一是将自行实现征用内容视为相对独立的执行行为，即相当于行政征用决定+行政强制执行，只不过征用决定的生效与执行可以同步，这种处理方式符合即时强制说。由于《消防法》虽然赋予了公安消防机构作出决定的权力，但并未明确公安消防机构的强制执行权，《行政强制法》也没有就此种情形下的立即执行作出规定，所有这种处理方式难以成立。二是将自行实现征用内容视为征用的保障手段，即相当于行政征用决定+行政强制措施，这种处理方式符合行政强制措施说。关于行政强制措施，《行政强制法》虽然规定了“当场实施强制”，但其中对行政措施的定义和所列举的种类，与公安消防机构实现征用内容的行为不甚吻合，且亦要求公安消防机构实施行政强制措施需有法律、法规的授权。因此，这种处理方式同样难以成立。三是将自行实现征用内容视为行政征用的一部分，作为紧急情况的特殊对待，这种处理方式符合行政(紧急)征用说。由于目前对行政征用没有统一的规定，给学理解释和执法实践提供了一定的空间，这种处理方式至少在目前看来可行。此外，强制意在迫使相对人服从或履行相应义务，如果相对人本无不服从或不履行的意志乃至积极履行义务(如接受调用的医疗救护单位立即赶往火灾现场)，强制之说恐有牵强。无论是即时强制说还是行政强制措施说，都有某种程度的推定，只要是立即实现行政决定内容，就被视为强制，似乎完全忽视了相对人的存在。《行政强制法》对行政强制的定义作出了严格的限定，对于合理区分强制与非强制，避免行政强制的滥化具有积极意义。

(二)本条款第(2)项规定的“截断”、“限制”

截断电力、可燃气体、可燃液体的输送和限制用火用电，客观上致使他人对财物的使用受到阻碍，但公安消防机构实施这一行为并非为谋求对相对人财物的使用权或所有权，与“使用”、“利用”以及“调用”明显不同。“截断电力、可燃气体和可燃液体的输送，限制用火用电”主观上是为了避免爆炸等危害发生或者火灾险情扩大，客观上对相对人财物(这里的财物属无形物)实施的是暂时性控制，此类行为是一种行政强制措施。

(三)本条款第(3)项规定的“划定警戒区，实行局部交通管制”

划定警戒区，实行局部交通管制存在于多个执法领域，实践中出现得也相对较为频繁。例如，遇有恶劣天气，交通管理部门便需根据具体情况，及时实施局部交通管制。虽然划定警戒区，实行局部交通管制客观上会影响到个人的行为自由，但是此类行为不是行政强制措施。以本条款第3项规定的“划定警戒区，实行局部交通管制”为例。一方面，这实际上是告诫他人勿滞留、进入火灾扑救现场，并非针对特定人员而作出，不具有强制执行力。如果有人不听劝阻或不服从管制，欲强行进入警戒区或通行，也只能是由公安机关依据《人民警察法》、《治安管理处罚法》等依法强行带离现场或予以行政处罚。相对人承担不利法律后果的原因是违反了有关法律规定，而不是不履行“划定警戒区，实行局部交通管制”所设定的义务。另一方面，单纯的“划定警戒区，实行局部交通管制”不能构成行政强制措施中的限制人身自由，作为个人来讲，其可自由活动的空间远大于被限制的范围。换一个角度看，如果认为“划定警戒区，实行局部交通管制”就是为该区域外的所有人实施了行政强制，那岂不是意味着几乎所有公民都被同时实施了行政强制措施。

“划定警戒区，实行局部交通管制”是一种行政告知，不具有可执行性，不是具体行政行为，按照我国行政法学对行政活动的传统分类，此类行为属于行政事实行为，即行政主体在行政管理中实施的不具有法律效果的行为。

(四)该条款第(5)项规定的“破拆”

拆除或者破损毗邻火灾现场的建筑物、构筑物或者设施等针对的是相对人的不动产。虽然“破拆”的目的是利用，但结果为不动产的损毁，以致该财物不具有返还性，即剥夺了相对人的不动产所有权。“破拆”与“使用”、“利用”、“调用”极为相近，都是对相对人财产所有权的实际处分，都不属于行政强制。不同之处在于，“破拆”损害的是相对人的财产所有权，“使用”、“利用”及“调用”损害的是相对人的财产使用权。公安消防机构作出“破拆”的决定则属于行政征收，作出“使用”、“利用”或“调用”的决定，属于行政征用。行政征收与行政征用的区别就在于所有权是否发生转移。

有论者认为，“在我国行政强制包括行政强制措施、行政强制执行及即时强制三部分，即时强制是行政强制措施的一部分。……《行政强制法》第3条第2款规定:‘发生或者即将发生自然灾害、事故灾难、公共卫生事件或者社会安全事件等突发事件，行政机关采取应急措施或者临时措施，依照有关法律、行政法规的规定执行。’《行政强制法》第3条即是关于即时强制的规定”［9］。即使认为《行政强制法》第3条规定了“即时强制”，作为行政强制措施的一部分，其中的应急措施、临时措施也应当符合行政强制措施的定义。但《消防法》第45条第2款所规定的行为多与《行政强制法》对行政强制措施的定义不符，公安消防机构据其实施的各项行为不应当笼统地纳入行政强制措施的范围。该论者在其后的论述中也是将该条款作为公安紧急征用(对财物的公安行政强制措施)的法律依据之一而列举的。这种紧急征用可以说是直接征用，但直接是否等于强制，至少按照《行政强制法》不能得出肯定的结论。此外，对于《行政强制法》第3条的解释不宜过于宽泛，其中的突发事件应限定在《突发事件应对法》规定的范围之内，否则难免会削弱《行政强制法》的执行力。

《行政强制法》的颁行，既为消防行政强制提供了更充足的法律依据，又对消防行政强制提出了更高的要求。公安消防机构在依据《消防法》第45条第2款之规定履行消防行政职能时，应当严格把握行政职权与行政强制权的界限，依法开展火灾扑救工作，保护公民、法人和其他组织的正当权益。

［1］张耀宇.消防行政强制研究［J］.武警学院学报，2011，(6).

［2］高锦田，白丹丹.消防行政补偿范围研究［J］.武警学院学报，2011，(4).

［3］胡建淼.行政法与行政诉讼法［M］.北京:中国法制出版社，2010:229.

［4］李佑标，屠国华.消防行政执法概论［M］.北京:中国人民公安大学出版社，2000:193－194.

［5］应松年.行政法与行政诉讼法［M］.北京:中国政法大学出版社，2008:162.

［6］杨建顺.行政强制法18讲［M］.北京:中国法制出版社，2011:1.

［7］全国人大常委会法制工作委员会行政法室.中华人民共和国行政强制法解读［M］.北京:中国法制出版社，2011:9－10.

［8］中国社会科学院语言研究所词典编辑室.现代汉语词典(第5版)［K］.北京:商务印书馆，2005:1241，841.

［9］王丽英.公安机关适用行政强制法规范与指引［M］.北京:中国法制出版社，2011:3.