民间借贷的法律规制

□文/谢梅英白冬冬

对于民间借贷的监管，应完成从“严父型”向“慈母型”的转变，具有自下而上的现实关爱，帮助投资者降低风险，拓宽投资渠道

民间借贷古已有之，性质属于典型的民事法律行为，其资金融通作用主要体现在拓展投资渠道、降低交易成本、充实社会有效的信用保障。但毋庸讳言，民间借贷也有着明显的消极作用，突出表现在借贷风险，特别是管理不善容易引发信用欺诈或支付危机等经济纠纷、增加社会的不稳定因素。

法律监管的三大误区

我国现有法律对民间借贷的监管，在笔者看来，主要有以下几个误区:

——理念上，轻监管，重惩罚。金融业是一个高风险、高信用的行业，因此必须把金融监管的思想纳入民间金融制度设计中，为民间金融发展做好安全保障。我国民间借贷虽然历史悠久，但是制度性建设却一直停滞不前。如民间借贷应如何规范发展，具体归口哪个部门对民间借贷进行监管，如何对其监督管理，均无具体法律制度可依。在日常监管制度阙如的同时，管制和惩罚制度却异常严格。现有金融业务市场准入实行的是最严格的金融特许制度，任何未经监管部门批准或核准的金融行为均被打入非法金融的行列，面临法律制裁的危险。是否具有真实合法的交易基础本身不能构成出罪的抗辩理由，充其量只是影响该行为的罪名认定。对民间金融的行政取缔和刑事规制构成双重追责模式，且总体体现为刑罚为主、行政管理为辅的基本思路。

——制度上，授权性规定阙如。加入WTO后，我国已解除对外资金融机构的地域和业务范围限制，却仍始终对国内的民间资本实行严格的金融管制，至今仍没有一部法律赋予民间借贷真正的合法地位。与严苛的禁止性规定相对，我国法律当中关于民间借贷的授权性规定却很少，而且不成体系。最高院司法解释《关于如何确认公民与企业间借贷行为效力问题的批复》规定在司法实践中无法完全保证民间借贷的合法性，仅仅以利率的差异分别合法的民间借贷与非法集资之间的界限，既无法体现市场经济精神，也难以杜绝现实常见的违法行为，加之门槛较低的刑罚标准，导致民间借贷在合法与犯罪之间往复徘徊。

——权利义务上，严重失衡。民间借贷的利率普遍高于银行贷款，尤其是以周转性的民间借贷利率最高，月利率可以达到千分之三十，甚至更高。贷款人可以从民间借贷中获取巨额利益，而无刑责之虞。然而，借款人在支付高额利息的同时，可能还要面临刑法的制裁。导致了借贷双方权利义务的严重失衡，违背了法律公平正义的价值追求。另一方面，在民间借贷纠纷中，放贷人在无法收回本金之时则通过非民事诉讼的途径予以解决，请求国家追诉刑事犯罪，以弥补个人因民事行为决策失误而带来的损失。这种思想与市场经济精神盈亏自负、风险自担、自由平等的核心价值严重偏离。国家通过刑事途径解决民间借贷这一民事纠纷，无疑会导致贷款人对异化的公权力的膜拜和市场经济精神的萎缩。

法律规范的路径选择

最好的法律是自律。规范民间借贷行为，要真正从利率控制为主转向规模控制为主，从事后刑事打击为主转向过程风险预警揭示为主，从出借人赚钱归己亏损找政府转向市场选择风险自负，着重培养借贷双方的市场精神与风险意识，也唯有如此才能真正杜绝集资诈骗、非法集资等犯罪行为的发生。

——身份合法化。相比正规金融，民间借贷具有正规金融无法比拟的优势，应以立法的形式明确民间借贷的合法地位，创造一个公平的市场环境，将民间资本放在与其它资本平等的法律地位上，创造多元化多层次的投资主体，在权利保障的前提下来规范民间借贷活动。为此，建议把散见于《民法通则》、《合同法》、《担保法》、《刑法》、《商业银行法》、国务院相关的行政法规以及最高人民法院司法解释之中的关于民间借贷的规范根据实际情况加以调整并补充，制定统一的法律或者行政法规，对民间金融的合法范围进行限定。建立关于民间借贷行为的保护性法律制度，从法律上合理准确地确定民间借贷行为的概念，以加强规范管理；确立民间借贷行为主体间的权利、义务关系，并对其借贷方式、期限、利率、用途作出明确规定；设立民间金融行为管理机构，在法律上明确其地位和作用。

——信息阳光化。对于民间借贷的监管，应完成从“严父型”向“慈母型”的转变，具有自下而上的现实关爱，帮助投资者降低风险，拓宽投资渠道。在监管方式上，由事后处罚向事前监管转变，由对利率监管为主向规模监管为主转变，建立并完善借贷信息备案、查询和风险预警系统。

首先，应明确政府相关职能管理机构，建立起自下而上的民间借贷登记备案制度。该机构可以是人民银行，也可以是各地金融管理办公室，对超过一定数额的民间借贷，强制规定办理登记备案。对其他情形的民间借贷则依据借贷双方当事人的申请，对民间借贷的借贷主体、借贷金额、借贷期限、交付时间、借贷目的和用途、借贷利率和其他特别事项进行登记，逐步将民间融资的发展变化纳入到整个金融市场的监测中来。为鼓励民间借贷主体办理借贷登记，可以明确规定豁免相关税费，并提供相关法律及信息查询服务，努力充实完备民间借贷信息监测的基本数据，为双方当事人作出决策提供真实可靠的信息，降低借贷风险，逐步培养民间借贷双方的金融风险意识。

其次，用民间自律的方式来约束行为，对小额借贷实行登记管理，并放宽对借贷利率的限制。世界扶贫协商小组对40多个发展中国家的研究表明，利率上限的设定，容易导致市场竞争的不充分，最终伤害到贫困人口。竞争是降低民间借贷成本和利率的唯一有效方式，低利率的借贷不但没有降低收入的不平等，相反却加剧了这种不平等，还容易导致权力寻租。若利息收入不及贷款人的信贷成本，则可能使其选择放弃合法化，而依旧处于地下状态。例如，南非有《高利贷豁免法》，不管是组织还是个人，只要发放5000美元以下贷款，不管利率是多少，贷款管理机构登记并按贷款额度的一定比例缴纳费用，就属于合法的借贷形式。这样，体现了资金的市场供求，也使民间借贷透明化，更有利于监管。

再次，对民间借贷监管必须建立风险预警系统。在宏观上，可设立由专家组成的风险评估机构，与监管部门配合，监测区域内各种风险，并进行追踪分析、预测，建立警报发布机制，对各类较大的金融风险的危害程度进行评估，并提出应对措施。

最后，民间借贷出现违约情形时，宜首先作为民事纠纷处理，不宜动辄启动刑事程序。如上文所述，民间借贷是一种典型的民事法律行为，若无诈骗情节，仅仅是因为自身原因不能支付本息而出现违约时，贷款人应当通过民事诉讼的途径救济自身权利，而非向公安机关报案对借款人进行刑事立案侦查。

——风险社会化。在管理方式上，国家除实现由刑事打击向行政监管的转向外，还必须将民间借贷执行所依靠的信用机制和借贷双方的自律机制纳入正规金融的制度范畴，并建立多层次的信用担保机制，将民间借贷的风险社会化。通过民间借贷强制备案机制逐步培养借贷资金供需双方的风险意识，增加贷款人对借款人的实时监控与制约，确保社会稳定，防止社会闲散资金对社会稳定的冲击。同时，在客观条件允许的情况下，发展中介服务机构，可以对借款人的借款用途、经营情况、操作程序、风险控制体系、债权债务处置办法等细节问题进行专业分析检测，进而为借贷双方提供风险评测服务。

对于大额民间借贷，在发挥信用借贷的同时，还可以积极筹建地方民间投资担保机构(民间投资担保公司等)，通过第三方信用，进一步发挥民间借贷的有利作用。其形式可以是具有互助性质的同业担保机构，也可以是由其它民间资本投资组建的。但不管是何种形式的投资担保机构，都应制定完善的经营管理条例及相关的运作实施细则，确保经营决策的独立性，实现市场化运作、商业化经营。