论电子证据在我国新修《民事诉讼法》中的法律地位＊

2012-06-28李扬

重庆邮电大学学报（社会科学版） 2012年6期

李扬

（中国政法大学民商经济法学院，北京100088）

即将于2013年1月1日起施行的新《民事诉讼法》第63条规定电子数据可以作为证据使用。虽然电子数据刚刚入法，但是关于电子数据得到认可的判例之前也出现过。比如2011年小诗《见与不见》的著作权纠纷案，经过北京市东城区人民法院的审理，法院认定诗歌的作者是谈笑靖，而并非仓央嘉措。于是，判决珠海出版社有限公司停止出版、发行含有《见与不见》内容的图书《那一天那一月那一年》，北京市新华书店王府井书店停止销售此书。在本案中，法院就是根据电子邮件和博客的内容，通过相互印证，证明了该作品的创作时间和内容，从而认定了该诗歌的著作权属于原告谈笑靖［1］。但是，对于其法律地位法院未予以明确回答，只是默认了这类证据的法律效力。随着新《民事诉讼法》的施行，这类证据将属于法定的证据形式——电子数据，从而解决了电子数据的法律地位问题［2］。

一、电子证据、电子数据的概念辨析

要厘清电子证据的法律地位，关键在于正确认识电子证据和电子数据之间的关系。也就是说，如果电子证据等同于电子数据，那么立法部门已经回答了电子证据的归属问题，相反，如果两者并不等同，那么电子证据的法律地位仍然值得探讨和深究。

（一）电子证据的概念

电子证据是信息时代催生的新事物，要研究电子证据，首先应对其概念进行界定。学界对于电子证据的概念也没有形成统一认识，比较有代表性的观点如下。

第一种：何家弘教授将电子证据界定为“以电子形式存在的、用作证据使用的一切材料及其派生物；或者说，借助电子技术或电子设备而形成的一切证据”［3］；第二种：刘品新博士将电子证据界定为“借助现代信息技术而形成的一切证据”［4］；第三种：麦永浩教授将电子证据界定为“一切由信息技术形成的，用以证明案件事实的数据信息”［5］；第四种：皮勇教授将电子证据界定为“借助于现代数字化电子信息技术及其设备存储、处理、传输、输出的一切证据，”并且“不限于计算机系统中的数字电子化信息”［6］；第五种：韩鹰律师将电子证据界定为“以数字的形式保存在计算机存储器或外部存储介质中、能够证明案件真实情况的数据或信息”［7］。

前四种观点都是从广义的角度界定电子证据的，韩鹰律师则从狭义的角度认为电子证据即计算机证据。不过从上述定义可以看到电子证据的共性，即电子证据的产生离不开电子、信息技术，电子证据的功能是为了证明案件的真实情况。笔者认为，电子证据是一个广义的概念，应该采取抽象的定义方式涵盖现代社会中所出现的电子证据形式，因此，电子证据是指借助于现代信息电子技术生成、发送、接收、存储的能够证明案件事实的材料。

（二）电子数据的概念

电子数据是在法律中出现的新概念，目前对其内涵和外延尚没有明确的规定。笔者查阅资料发现大部分学者都将电子证据和电子数据混用，认为两者是等同的。樊崇义教授对电子数据的概念进行了界定，认为：“电子数据即电子形式的数据信息，所强调的是记录数据的方式而非内容。”［8］进而将电子数据信息分为了“模拟数据信息”和“数字数据信息”，虽然两者所依赖的技术不同，但是还有许多相同点，如“都以近现代电子技术为依托，具有抽象性，不能为人所直接感知，不仅必须借助一定的介质或设备生成、发送、接收、存储，而且必须以一定媒介所展示、为人所识别和认知。”在本次民事诉讼法修改之前，电子计算机存储的数据被视为视听资料，现在成为了电子数据这一独立的证据形式。笔者认为，对于电子数据的界定，可以参照《电子签名法》中关于“数据电文”的概念：“数据电文是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。”这虽然是在电子商务领域中适用的法律，但其和电子数据一样都概括了事物的内在属性。由此，电子数据是电子证据的本质属性，是各种电子证据的外在表现形式的内在特征。

（三）概念辨析

电子数据和电子证据概念的出发点不一样，电子证据侧重于从该类证据的载体和表现形式进行定义［9］，电子数据则侧重于从该类证据的本质属性进行定义。相对于视听资料这一证据类型，电子数据从本质上概括了该类证据的存在形式，而视听资料则是从外在的表现形式上概括了录音录像之类的证据材料。虽然传统的视听资料是以录音带、录像带等载体所储存的图像、声音来证明案件事实的材料，但是随着现代科学技术的发展，越来越多的视听资料在本质上也表现为电子数据，实际上大都是数字化了的视听资料，其外在表现形式仍然为图像、声音等，与之前的依靠模拟技术形成的视听资料有很大差别，从这个意义上说，电子数据和视听资料存在交叉关系，所以，还应正确认识电子数据和视听资料的关系。

二、对视听资料法律地位的再思考

（一）视听资料和电子证据（主要指计算机数据）的渊源

我国三大诉讼法现在均将视听资料作为一种独立的证据种类。事实上，在视听资料入法之前，学者们就其证据地位、命名以及范围进行了长时间的争论。在名称上，就曾有过视听资料、音像证据与计算机证据等至少三种名称，但最后还是以“视听资料”的名称入法。在范围上，虽然学者的观点不尽相同，但大致都主张包括录音资料、录像资料、计算机存储资料和其它音像证据。而我国部分国家机关制定的法律规定也将计算机数据归入了视听资料，如最高人民检察院颁行的《关于印发检察机关贯彻刑诉法若干问题的意见的通知》规定：“视听资料是以图像和声音形式证明案件真实情况的证据。包括……录音、录像、照片、胶片、声卡、视盘、电子计算机内存信息资料等。”最高人民法院2002年实施的《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十二条规定：“调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。”和《关于行政诉讼证据若干问题的规定》中都有类似的规定。

从本质上来讲，电子证据作为信息电子技术发展的产物，和视听资料确有许多相似之处：（1）视听资料与电子证据在存在形式上有相似之处，都是以电磁或其他形式而非文字形式储存在非纸质的介质中；（2）存储的视听资料及电子证据均需借助一定的工具或者以一定的手段转化为其他形式后才能被人们直接感知；（3）两者的正本与复本均没有区别［10］。

（二）视听资料和电子证据的区别

笔者认为，从概念角度分析，视听资料并不能包含电子证据，视听资料是通过录音、录像等静态的声音或动态的画面来展现案件事实，而电子证据的种类很多，有电子邮件、电子聊天记录、计算机系统文件、电子音频视频资料等，显然，电子证据的外延要大于视听资料。从特征角度分析，电子证据具有无形性，而视听资料是可视可听的资料，两者具有本质的区别。立法者将以计算机为基础的数据归入到视听资料中，只不过是当时立法框架限制下的权宜之计。其实，视听资料的命名并不科学，并没有凸显视听资料的本质，而国外也没有将视听资料单独列为证据种类的先例，所以，视听资料这个证据种类值得商榷。

（三）视听资料法律地位的重构

视听资料是20世纪80年代的产物，从电子技术的发展史来看，正是模拟电子技术快速发展的阶段。此时，录音带、录像带主要是依靠模拟信号生成、存储、传输的电磁记录物，当时国外并没有将视听资料单独定位，而是将其归入书证。经过十几年的发展，电子形式的证据出现蓬勃发展的态势，加拿大、南非、菲律宾专门制定了电子证据法，美国、印度则修订了原来的证据法，以应对新型证据种类的出现，我国则是通过扩大视听资料的内涵来暂时容纳计算机类证据。随着信息时代的来临，信息电子技术的发展日新月异，数字化的信息处理技术更是将信息时代的发展推向了高潮，此时出现了以数字电子技术为主、模拟电子技术为辅的并列发展的局面。传统的电磁记录物已经扩展为电、磁、光、半导体等储存器，但是模拟电子技术依然存在。综上所述，视听资料是特定年代的产物，而且只是模拟电子技术发展的产物。模拟电子技术是电子技术发展的一个阶段，因此视听资料也只是电子证据发展的一个阶段［11］。从两者的相似之处来看，视听资料是属于电子证据的范畴的，笔者大胆推断，当时的视听资料（主要指录音带、录像带存储的材料）仅仅是指模拟式电子证据。笔者不赞成将落后的概念加以解释包容新出现的事物，如电子计算机监控的视频资料等，法律确实应该具有前瞻性，但是如果忽略事物的本质和发展规律，那么这种解释是不能令人信服的。

三、对电子数据法律地位的再思考

如果根据樊崇义教授的观点：“电子数据包括模拟数据信息和数字数据信息”，那么，一些以模拟信号形式存在的视听资料也应该属于电子数据，然而立法者把两者单独并列出来，说明两者并没有交叉和包含的关系。笔者认为，为了使其与视听资料相区别，可以从技术角度区分，即视听资料是依靠模拟技术形成的数据信息，电子数据是指依靠数字技术形成的用二进制代码或其他序列代码表示的数据信息，他们都是电子技术发展的不同阶段的产物。三者的关系可以用图1表示。

图1 电子证据、视听资料和电子数据三者关系示意图

从图1可以看出，电子证据是一个广义的概念，不论是视听资料还是电子数据都被包含在内，两者的本质区别在于所应用的技术不同，前者是传统的模拟技术，后者是新兴的数字技术。由于数字技术只是处理信息的技术之一，可能还会有其他的信息处理技术，法律的制定应该具有前瞻性。鉴于视听资料和电子证据都是高科技的产物，两者具有本质上的相似性，笔者还是赞成电子证据的称谓，主张将视听资料和电子数据合并为一个证据种类。毕竟法律专家不是技术专家，不可能合理地区分何为模拟技术形成的视听资料，何为数字技术形成的电子数据。而且，现在许多电子设备都是数字技术和模拟技术相混合的系统，其中的数据究竟是采用模拟技术还是数字技术更加无法一一识别。视听资料、电子数据以及其上位概念在本质特征上，都是借助于信息电子技术和信息设备生成、存储、传输和呈现的，具有高科技性。在证明机制上，三者也都具有相对的证明力，必须经过查证属实才能作为证据使用，必须和其他证据相互佐证才能形成完整的证据链条。因此，笔者赞同电子证据独立说的观点，不同之处是将视听资料和电子数据也都吸纳进来。

在此需要说明的是，按照上述分类方法，原来属于视听资料的胶片相机的相片、医学X光片以及电影胶片等显示出来的图像不应归入电子证据，从原理上来说，它们都是一种利用光学成像原理形成影像并使用底片记录影像的物质，在形成过程中都没有借助任何信息电子技术，比如胶片相机的影像是以化学方法记录在卤化银胶片上，因此不满足电子证据的构成要件。但是我们可以借鉴国外的规定，将其归入文书证据，准用书证之规定。

四、电子证据独立说（吸收视听资料和电子数据）的价值分析

（一）符合视听资料数字化、信息化的趋势

随着计算机技术、网络技术和通信技术的发展和应用，信息化、数字化成为时代发展的主流，视听资料的数字化趋势日益明显，便携式数码摄像机、高像素数码照相机、扫描仪、高配置计算机及多种图像处理软件使得数字化视听资料大量涌现，远远超过了传统的视听资料的数量。如用手机拍摄的视频等都可以作为证据材料，这些已不是传统的依靠模拟技术生成的视听资料，而是数字化的视听资料，在本质上应该属于电子数据。为了顺应这一发展的趋势，同时也为了避免数字化视听资料和电子数据出现交叉重叠的现象，所以，把视听资料和电子数据都归入电子证据。

（二）有利于统一证据种类的划分标准

我国证据种类的划分标准有“来源说”、“表现形式说”、“证明机制说”等，“持证明机制说的学者认为，证明机制是指对证据发挥证明作用具有重要意义的构成内容，由于这种重要性才使得其能够成为区分不同证据的标准。如物证要发挥证明作用，必须具有重要意义的实物、痕迹等的内在属性与存在形式，书证则是以文字所表述的内容来发挥证明作用。”笔者赞同证明机制说的划分方法，由于视听资料和电子数据有重合的部分，如都以电磁记录物来发挥证明作用时两者并不能相互区分，所以两者统一纳入电子证据的范畴，有利于统一证据种类的划分标准，使每个证据种类能够区别于其他证据［12］。

（三）有利于构建统一的证据规则

视听资料在收集、质证、认证等规则上与电子证据相比并无二致。在证据的认证方面，最高人民法院、最高人民检察院、公安部等出台的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》中详细规定了视听资料和其他类型的电子证据的审查内容，有许多相似之处，如“来源及制作过程是否合法”、“内容是否真实、有无剪辑、篡改情形等”、“原件和复印件是否一并提交”，“有疑问时，应当予以鉴定”。可见，两者的证据认定规则基本相同，所以，电子数据和视听资料合并列入电子证据的范围，有利于深入研究电子证据的证据规则，从而构建统一的电子证据规则。

五、电子证据在司法实践中的运用

在明确了电子证据的法律地位之后，为了使电子证据能够在司法实践中得到运用，必须对电子证据进行两方面的研究：第一，什么样的电子证据能够进入司法程序，即电子证据的证据能力问题；第二，电子证据进入司法程序之后能够起到多大程度的证明作用，即电子证据的证明力问题。证据能力是一个来源于大陆法系国家的概念，其含义是能够作为证据进行法庭调查、可以作为事实认定的资格［13］。

（一）电子证据的证据能力

我国学界普遍认为，证据必须符合真实性、关联性、合法性的标准才能作为有效的证据，才能作为认定案件事实的依据［14］。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第50条规定：“质证时，当事人应当围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据证明力有无以及证明力大小进行质疑、说明与辩驳。”虽然本条是关于质证对象的规定，即证据的“三性”——真实性、关联性、合法性，但是，法院在认定证据的法律效力时也是围绕这三性来决定是否予以采纳。因此，电子证据的证据能力的认定也以证据的“三性”为标准。证据的真实性是指用于证明案件事实的材料必须是真实存在的，不是想象的、虚构的、捏造的。证据的真实性分为形式上的真实性和实质上的真实性，实质上的真实性也可称为内容的真实性。由于我国法律对于证据的证据能力和证明力标准的规定不是很明确，于是，许多学者认为审查证据的真实性应从形式和内容两方面进行审查。笔者认为，证据形式上的真实性应属于证据能力的范畴，即证据是否能进入司法程序；证据内容上的真实性应属于证明力的范畴，即证据的证明力大小。因此笔者赞同何家弘教授的观点：“真实性，即形式上真实的简称，是指用于证明案件事实的证据必须至少在形式上是或表面上是真实的，完全虚假或伪造的证据不得被采纳。”

（二）电子证据的证明力

电子证据的证明力是指电子证据能在多大程度上证明案件事实，电子证据是否具有真实性、关联性、合法性解决的是证据能力的问题，即能否进入诉讼程序中，而电子证据的真实性程度、关联性程度则负责解决证明力问题。在此需要说明的是，合法性属于证据能力问题，与证明力无关。联合国国际贸易法委员会1996年的《电子商务示范法》第9条第2款强调了对电子证据生成、储存、传输、保存方法的可靠性进行了严格的审查：“在评估一项数据电文的证据时，应考虑到生成、储存或传递该数据电文的办法的可靠性，保护信息完整性的办法的可靠性，用以鉴别发端人的办法，以及任何其他相关因素。”该法的第8条强调了考查电子证据完整性的标准，包括电子证据最终的形态是否是其生成时的形态、信息是否可以完整展示、信息内容是否保持完整、未经改变以及参照信息生成的目的具体判断原则［15］。法官在审查判断电子证据的证明力时难以把握“真实性程度”这个比较模糊的概念，《电子商务示范法》设置了一系列具体的规则，通过审查电子证据的可靠性以及完整性来认定其证明力大小，因此，我们可以用“可靠性”、“完整性”来指称“真实性程度”。

［1］朱珠.小诗《见与不见》原作者起诉维权［EB/OL］.（2011－04－26）［2012－08－21］.http：//dcqfy.chinacourt.org/public/detail.php？id＝1507.

［2］汪振林.网络证据证明原理解析［J］.重庆邮电大学学报：社会科学版，2011（1）：22－26.

［3］何家弘.电子证据法研究［M］.北京：法律出版社，2002：5.

［4］刘品新.中国电子证据立法研究［M］.北京：中国人民大学出版社，2005：8.

［5］麦永浩.计算机取证与司法鉴定［M］.北京：清华大学出版社，2009：26.

［6］皮勇.刑事诉讼中的电子证据规则研究［M］.北京：中国人民公安大学出版社，2004：4.

［7］韩鹰.对电子证据的法律研究［M］.北京：法律出版社，2001：192.

［8］樊崇义，戴莹.电子证据及其在刑事诉讼中的运用［N］.检察日报，2012－05－18（3）.

［9］刁胜先，李艳.论电子认证的法律关系［J］.重庆邮电大学学报：社会科学版，2010（6）：25－30.

［10］李学军.电子数据与证据［M］//何家弘.证据学论坛.北京：中国检察出版社，2001：444－445.

［11］吴映颖，周璐，陈婵.电子签名证据及其应用［J］.重庆邮电大学学报：社会科学版，2010（6）：37－41.

［12］汪振林.网络证据认定问题研究［J］.重庆邮电大学学报：社会科学版，2010（1）：21－26.