浅析错误出生的精神损害赔偿问题

朱丽娜 付灿亮

摘要：在错误出生之诉中，由于医院的过失，导致有先天残疾的婴儿出生，从而给受害者，即婴儿的父母带来了沉重的经济负担和精神痛苦。而学界关于此类案件的争论以及司法实践中出现的判决不一的情况加大了受害者的求偿难度，关于受害者的精神损害赔偿请求也是“众说纷纭”。文章旨从侵权行为的角度出发，通过分析此类案件损害赔偿的理论基础及法律基础，对受害者的精神损害赔偿请求予以支持。

关键词：错误出生；人格权益；精神损害赔偿

“错误出生”是一个英美法上的概念，是学者们对英文“wrongful birth”的翻译。具体是指原本不应该出生的婴儿由于医疗机构或医务人员的过失而出生。而在此类案件之中，受害者是否可以提出精神损害赔偿，并得到支持仍有争议。随着侵权责任法的发展，精神损害赔偿赔偿制度被确立，既体现了社会文明的进步，也体现了尊重自然人的价值理念。在错误出生中，孩子忍受着疾病带来的痛苦与伤害，父母在伤心之余还承担着双重的财产和精神负担。这种对权利遭到侵害的求偿都应当得到法律的救助，这正是法律自身的使命所在。

一、错误出生之精神损害赔偿请求权的理论基础

纵观我国及世界各国法律，不难看出错误出生之诉法律适用的双重性：既适用侵权法，也可适用合同法。我国著名学者丁春艳即认为，患者去医院接受医务人员的诊断和治疗时，患者与医疗机构或者医务人员之间形成一个医疗服务合同。但是，目前我国主流学术观点是否定违约中精神损害赔偿诉求的。因此，在错误出生损害请求权的问题上，出于保护受害人利益的角度，以侵权责任来看更合适。

以下从侵权行为的构成要件：损害行为、损害结果、因果关系、过错来对错误出生案件进行分析。

1.损害行为。在错误出生的案件中，医院的损害行为是指医院侵犯婴儿父母人格权益的加害行为本身，即医院负有应当告知的义务而并没有履行此项义务。根据我国侵权责任法以及母婴保健法的规定，医生有进行产前检查和将检查诊断结果及进一步处理意见告知孕妇的法定义务由此可见，医院的加害行为是显而易见的。

2.损害结果。医院的行为给婴儿父母带来的损害结果是不言而喻的。对于错误出生而言，父母不仅需要花费更高的经济成本来养育有先天残疾的孩子，而且还得默默承受孩子心中的苦痛。这不仅仅是财產上的损失，他们精神上所承受的痛苦更难为他人所知。

3.因果关系。目前学界关于因果关系的判定标准包括“条件说”“必然因果关系说”“相当因果联系说”。 这里采用第三种即“相当因果关系说”来进行分析。根据相当因果关系的观点，无此行为必不发生此种损害，有此行为，通常即足以发生这种损害时，则视为有因果关系。我国台湾学者史尚宽认为：“以行为时存在而可为条件之通常情事或特别情事中，于行为时吾人智识经验一般可得而知及为行为人所知情事为基础，而且其情事对于其结果为不可缺之条件，一般的有发生同种结果之可能者，其条件与其结果为有相当因果关系。”在错误出生中，没有医院的不作为，婴儿父母即可知道婴儿的先天性缺陷，从而行使其法定的权利来决定是否让婴儿出生，损害则不必发生。而通常正是因为医院的不作为，才会导致这种损害的发生。

4.过错。过错的形式即包括过失。错误出生这个概念即已涵盖了医院的过失这一要件。医院作为一种较特殊的机构，应当预见胎儿的先天性缺陷并告知其父母，但却因自己的疏忽大意而没有预见到，这种主观状态是应受责难的。

综上所述，错误出生案件的损害赔偿请求是有其牢固的理论基础的。基于侵权行为提起的精神损害赔偿请求更是理之所向。明确了这一点，我们就找到了其诉求合法的基石。在此基础之上分析错误出生中具体侵犯了哪些权利，那么此类案件中的精神损害赔偿诉求自是水到渠成。

二、我国关于错误出生之诉的精神损害赔偿探讨

通过整合我国目前精神损害赔偿的范围，与错误出生中受侵犯的权利相比较，就能明确我国法律是否赋予此类案件的受害者以精神损害赔偿请求权。

根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称解释）以及相关法律法规的规定，笔者认为我国目前的精神损害赔偿范围应包括一下三个部分。

第一，一定范围的人格权。这里可以一分为二的看，一方面包括具体列举出的权利。具体包括民法通则第一百二十条及《解释》第一条的规定。另一方面包括概括性的解释，即解释第一条中规定的“违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益。”这一部分在我国司法实践中有着广泛的运用。例如，“悼念权”、“容貌权”、“祭奠权”等等。此类权利只是在提法上有些不当，仍然是属于这一部分的“其他人格利益”的。我国著名学者杨立新教授就认为：“对“悼念权”损害的精神损害赔偿就是对身份权中的亲属权受到损害的赔偿，对“容貌权”的精神损害赔偿也是对身体健康权损害的抚慰金赔偿。”第二，部分身份权。具体指《解释》第二条。第三，财产基础。具有人格利益因素的某些特定纪念物品受到损害，受害人可以请求精神损害赔偿。这两点在《解释》中都有明确规定，不再赘述。

明确精神损害赔偿的范围就像是为这类案件树立了一个标尺，只有符合这个范围的精神损害赔偿请求才能得到支持。至于错误出生案件中受害者受到侵犯的权利，即错误出生案件中精神损害赔偿的法律依据，这一部分也正是错误出生案件中精神损害赔偿诉求的争议之源头。笔者认为，此类案件中受害者受到侵犯的权利具体包括以下三种：

1．关于其他人格利益

在错误出生中，婴儿父母一定人格权范围内的其他人格利益是受到损害的。根据我国《母婴保健法》的规定：经产前检查医师发现或者怀疑胎儿异常的，应当对孕妇进行产前诊断。母婴保健法实施办法第四条规定公民享有母婴保健的知情选择权。由此可知，我国以立法的形式明确父母在胎儿患有严重疾病或严重缺陷时享有终止妊娠的知情生育选择权。生育选择权是属于上述范围中“其他人格利益”的。对于“其他利益”的解释，杨立新教授认为“最高人民法院司法解释规定这个概念是确定一个弹性条款，凡是具体人格权没有概括进去的、又需要法律予以保护的人格利益，都可以涵括在这个概念之中”。

2．关于人身自由权

医院的过失行为也侵犯了婴儿父母的人身自由权。具体原因可以从人身自由权的内涵及其受侵害的原因两方面来看。

第一，人身自由权的内涵。首先，对于自由的理解，现在普遍接受的是英国哲学家柏林的消极自由与积极自由观。根据柏林的观点，积极自由是“以做自己主人为要旨的自由”，而消极自由则是以“不让别人妨碍我的选择为要旨的自由”。其次，人身自由权分为行为自由权和意志自由权。其中，意志自由权具体是指自然人按照自己的意志和利益，在法律规定的范围内，自主思维的权利，是自然人自由支配自己内在思维活动的权利。非法限制、妨碍自然人的精神自由，即为侵权行为。我国台湾民法学者史尚宽先生认为：“精神活动之自由，应包括心理活动表达于外部之自由及意思决定之自由。”

第二，侵害人身自由权的原因。根据积极自由与消极自由的观点，笔者认为，自由权受到限制，可以从直接和间接两个方面理解。直接限制表现在他人的作为行为限制、强迫、影响了受害者的意志自由，使其无法表达自己的真实意思或表达的意思与其内心真实想法不同。此时受到侵害的主要是指消极自由。间接方面表现在他人的不作为行为致使受害人的意志自由受到侵害，无法享有做出意思表示的自由。这里受到侵害的主要表现为积极自由。而不作为能否构成对自由权的侵害，仍有争议。但是，我国台湾学者史尚宽先生的观点：“自由权，不独依作为亦得依不作为侵害之。例如对於在坑底矿工不将其引出矿坑，以暴力妨害行动之自由者，固不待论。”显然，依史尚宽先生之见，消极不作为是能构成对他人意志自由的侵犯的。这一观点也得到我国大陆学者杨立新先生的赞同。 在错误出生中，医院的加害行为主要表现在医院因自身过失而未能及时履行其告知义务的不作为行为。基于医院的不作为，婴儿的父母未能够做出是否让有先天性疾病的胎儿出生的意思表示，从而意志自由权受到侵害。

3.自我决定权

错误出生发生在医院与病患（婴儿的母亲）之间，两者间发生的纠纷则与“患者的自我决定权”有着一定的关系。患者的决定权是指头脑正常的成年患者对自己的身体和财产所享有的自我决定权。

我国的诸多学者对此项权利也有研究。杨立新先生就将自我决定权定义为“意志以发展人格为目的对于生命、身体、健康、姓名等具体外在人格要素的控制与塑造的抽象人格权。”并提出自我决定权的保护范畴为“意志的积极的决定自由。”简单来说，就是意志的积极自由应当由自主决定权来保护。那么通过上文对于医院的不作为对婴儿父母积极自由的侵犯的论述，显而易见，在错误出生中，医院的行为已经构成了对婴儿母亲的自我决定权的侵害。

在国际上，诸多法治国家目前普遍都已将自决权纳入了法律明确保护范围内。美国1914年的Schloendorff v.The Society of New York Hospital案是自决权的一个代表案例。该案中，原告玛丽伦多夫，被送往纽约医院并同意接受检查以确定是否诊断醚纤维肿瘤是恶性，但并不同意切除肿瘤。医生经检查发现肿瘤为恶性后无视伦多夫的愿望切除了肿瘤。美国著名大法官Cardozo肯定了患者的自我決定权并判决：“任每一个成年的且心智健全的人均具有决定如何处置其自身身体的权利。”在日本一起著名的自决权案中，患者(花子)基于宗教信仰拒绝接受输血，在手术的过程中，医生对她实行了伴有输血的医疗行为。手术虽然成功，但花子得知自己在医疗过程中被输血后，对医院及医生提起损害赔偿之诉。此案最终的判决是，日本最高裁判所认为主管医师违反了说明义务，剥夺了花子决定是否接受有输血可能性的手术的权利，侵害了花子的自我决定权。因此，应该承担对花子的精神损害赔偿。

由此不难发现，自我决定权是一种具有强烈人格色彩的权利，是属于人格权范畴的。由此可知，在对患者进行治疗的过程中，医生必须做出充分的必要信息的披露，从而使具备表达能力的患者在充分理解的基础上自愿地选择治疗方案或医疗措施，并做出是否同意的决定。既然如此，母亲对于自己的身体有自我决定权。医院对于胎儿健康状况的未告知行为已经构成了对患者自我决定权的侵害。因此，医院理应对胎儿的母亲进行精神损害赔偿。

三、结论

权威机构报告显示：近年来，我国患有先天性疾病的残疾儿的出生率不断上升。然而，立法上对于错误出生的界定不明使得对于这类案件并未有一个统一明确的规定，从而影响了受害者的求偿。本文侧重从精神损害赔偿请求权的角度对错误出生中的此项请求权的理论基础以及法律基础进行分析，从而肯定了此类案件中精神损害赔偿的正当性与合法性。作为侵权行为的错误出生，婴儿父母的人身自由权、其他人格权益、自我决定权受到了损害，婴儿母亲的自我决定权也明显受损。根据我国法律对精神损害赔偿的相关规定，婴儿父母受侵害的权利是属于精神损害赔偿范围之内的。其提出的精神损害赔偿请求是合理的，也是合法的，应当得到法律的支持。

参考文献：

[1] 丁春艳：“错误出生案件之损害赔偿责任研究”[J]《中外法学》2007年第6期

[2] 史尚宽：《债法总论》 [M]．北京：中国政法大学出版社，2000.p143，p163

[3] 杨立新：“最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》释评”[J]《法学家》2001年第05期

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[6] 杨立新、刘召成：“论作为抽象人格权的自我决定权”[J]《学海》2010年05期

[7] Schloendorff v．The society of New York Hospital．211 N．Y．125，105 N．E．92（1914）．

[8] 赵西巨：《医事法研究》[M].北京:法律出版社，2008.p62.

（作者单位：华中师范大学经济学院）